Buen gobierno y sociedades de capital
El pasado 4 de diciembre de 2014 se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley 31/2014 que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. La inminente entrada en vigor de dicho texto normativo trae consigo una serie de novedades para adaptar tanto en materia de junta general como en las prácticas del buen gobierno corporativo al ámbito de la administración de las sociedades mercantiles.
La reforma prevé que el cargo de administrador no sea un nombramiento puramente ‘honorífico’
Centrándonos en el segundo de los aspectos, es decir las prácticas de buen gobierno corporativo, el objeto de la reforma responde a la necesidad de que las sociedades cuenten con una buena dirección y gestión, evitando así las consecuencias, en su caso, negativas de toda índole que pueden acarrear las decisiones de los máximos responsables de las compañías.
La reforma tiene un punto de partida importante en esta materia y es que los administradores de las sociedades tengan una dedicación acorde con su posición, de tal forma que no sea el cargo de administrador un nombramiento puramente honorífico, sino ejecutivo y de gestión.
A continuación, vamos a centrarnos en algunas de las muchas novedades que introduce la norma y que afectan a los administradores de las sociedades:
La nueva Ley reformula su anterior redacción, concretando los deberes fundamentales de cualquier administrador: deberes de diligencia y lealtad, y la discreción empresarial.
Estos deberes se concretan en una serie de obligaciones específicas desarrolladas por la norma, centradas fundamentalmente en la prohibición de los administradores de aprovecharse del cargo que ostentan en la compañía, utilizando información privilegiada, beneficiándose de sus activos o de oportunidades de negocio y actuando, en definitiva, en su propio interés o en el de una persona vinculada a él.
En el ámbito de la responsabilidad de los administradores, la nueva Ley plantea tres cuestiones relevantes a la hora de determinar la extensión y el alcance de la responsabilidad. En primer lugar, se tipifica la figura del administrador de hecho como persona responsable. Asimismo, también se prevé responsabilidad solidaria para aquellas personas que actúen como representantes de sociedades que a su vez ostentan el cargo de administrador.
Por último, en determinados casos en los que exista un consejo de administración sin facultades delegadas, la responsabilidad podría llegar a extenderse a los altos directivos de la compañía.
En el marco de las sociedades cotizadas, la norma introduce un completo reglamento en el que se regula el régimen de funcionamiento y organización del consejo de administración, que se impone con carácter obligatorio en este tipo de sociedades. Entre otras novedades, los consejeros tendrán la obligación de asistir personalmente a las reuniones del consejo, que se celebrarán al menos una vez cada trimestre.
Por otra parte, se distingue entre consejeros ejecutivos o con funciones ejecutivas o de dirección; consejeros dominicales, con participación accionarial significativa en la sociedad; y consejeros independientes, siendo estos últimos aquellos que no guardan relación alguna con la compañía y son nombrados por sus capacidades personales y su trayectoria profesional. Adicionalmente, destaca la figura del consejero coordinador nombrado entre los consejeros independientes para ejercer funciones de contrapeso en aquellas sociedades en que exista un presidente que tenga funciones ejecutivas.
Las modificaciones introducidas por la Ley sustituyen una norma que había quedado desfasada
Con la entrada en vigor de la nueva norma, a los efectos de evitar una capacidad de actuación demasiado extensa del consejero delegado, se restringen algunas de sus facultades relativas a la gestión y supervisión.
Por otra parte, es práctica habitual que el cargo de consejero delegado sea retribuido debido a sus específicas funciones y a la responsabilidad que asume. En estos casos, de conformidad con la nueva regulación, el consejero delegado deberá suscribir un contrato con la sociedad en el que se especifiquen todos los conceptos por los que obtendría una retribución y que, en ningún caso, podrán contravenir la política de retribuciones de la compañía.
Los principales cambios incorporados en materia de retribuciones afectan fundamentalmente a los criterios a seguir para fijar las mismas. En esta materia, ya han quedado atrás las épocas en las que los administradores percibían por el ejercicio de sus cargos unas retribuciones y unas cláusulas indemnizatorias millonarias. También es verdad que tampoco existen en la práctica, salvo en empresas familiares, situaciones en las que el administrador ejerce su cargo de forma gratuita sobre la base de una relación de confianza. La tendencia actual es que el administrador perciba una remuneración por su cargo y que dicha remuneración responda a criterios de proporcionalidad guardando una relación razonable entre la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables. Además, fruto de la distinta jurisprudencia creada por nuestros tribunales, se subsume bajo el cargo de administrador cualquier relación que pueda existir de dicha persona en el seno de la sociedad y, por lo tanto, cualquier remuneración que perciba el administrador, salvo en contadas excepciones, debe ser por su cargo de administrador, prevaleciendo la relación mercantil frente a cualquier otra laboral.
En conclusión, las modificaciones introducidas por el proyecto de ley sustituyen una norma que había quedado desfasada por la actual situación económica de nuestro país y por la práctica empresarial. En muchas ocasiones, esa norma arcaica dificultaba la administración de justicia por parte de nuestros jueces y tribunales.
Con la nueva reforma, se precisan los deberes y obligaciones de los administradores así como el alcance de su responsabilidad, hecho que sin duda propiciará una mayor especialización para el ejercicio del cargo.
Se pretende, además, conseguir una mayor transparencia y eficiencia en los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles mediante una buena gestión y un mejor funcionamiento del órgano de administración.
En definitiva, la reforma pretende profesionalizar el cargo de administrador o consejero, en general, y en particular, en las sociedades cotizadas.
Gonzalo Navarro Martínez-Avial y Román Pazos Rodríguez son abogados en Roca Junyent.