Un nuevo debate sobre el arbitraje societario
Para eso sirven los anteproyectos de ley, para abrir el debate, para iniciar un periodo de reflexión, para recibir alegaciones y escuchar”. Las palabras pronunciadas por el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, en la inauguración del IX Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, han sido un buen reflejo del debate que está generando el anteproyecto de ley de Código Mercantil respecto a la reforma del arbitraje societario.
Fue en 2011 cuando el legislador quiso reforzar la figura del arbitraje como fórmula de resolución de disputas societarias. Para ello, incluyó dos nuevos artículos en la Ley de Arbitraje que disipaban algunas dudas existentes hasta entonces. La reforma dejaba claro tres cosas: que eran arbitrables todas las disputas societarias; autorizaba a las sociedades ya existentes a modificar sus estatutos para incorporar una cláusula estatutaria –siempre que lo aprobaran dos tercios de los socios–; y permitía la inscripción de laudos en el Registro Mercantil.
En los tres años que lleva vigente la reforma de la Ley de Arbitraje, un número creciente de sociedades han hecho uso de esta posibilidad, sin que la incorporación de cláusulas estatutarias de arbitraje haya producido dificultad ni contratiempo alguno. Por el contrario, la existencia de pactos arbitrales ha aliviado el exceso de carga de los juzgados de lo mercantil y ha permitido soluciones rápidas y confidenciales para evitar el bloqueo y favorecer la estabilidad de las sociedades que constituyen nuestro tejido empresarial. No existe ni presión social, ni motivo alguno para dar marcha atrás a la reforma de 2011. A pesar de ello, el borrador de anteproyecto de Código Mercantil se ha lanzado a una radical reforma de la reforma, que prácticamente equivale a una prohibición del arbitraje estatutario.
Sin justificación alguna, el anteproyecto pretende dar una regulación opuesta a la materia, llegando a prohibir el arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas. También introduce una medida de nuevo cuño, hasta ahora inexistente: si una sociedad decide introducir una cláusula arbitral en sus estatutos, todos los socios tendrán derecho a separarse y a exigirle a la sociedad que le recompre sus acciones.
En términos prácticos, lo que el borrador de anteproyecto de Código Mercantil hace es impedir a las empresas españolas que elijan el arbitraje como sistema para resolver sus disputas internas. Una medida que es contraria a la voluntad del legislador –tantas veces manifestada– de favorecer el arbitraje y a la práctica seguida en los ordenamientos de nuestro entorno.
Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, el arbitraje tiene una vinculación constitucional “con la libertad como valor superior del ordenamiento”. Y de ahí deriva que, en garantía de esa libertad, el ordenamiento deba eliminar cualquier traba para que los ciudadanos puedan elegir libremente entre jurisdicción o arbitraje, prestando un consentimiento directo o indirecto mediante la aceptación de las reglas legales y estatutarias para la válida adopción de acuerdos en las sociedades de capital. De consumarse la reforma en los términos descritos, España estaría retrocediendo a la situación de hace muchos años y alejándose de forma dramática de los países de nuestro entorno.
En una materia muy sensible para el empresariado español, existe la posibilidad de que en tres años, el legislador dé un bandazo, pasando –sin razón ni justificación alguna– de un extremo al otro. La Ley de 2011 se dictó precisamente para facilitar que las empresas españolas pudieran optar por el arbitraje societario para resolver sus conflictos. Sólo tres años después, el anteproyecto de Código Mercantil se decanta por la solución opuesta: prohibición de facto a que las empresas españolas se acojan a esta posibilidad. Y deja en el limbo legal a las sociedades que en estos tres años, siguiendo los impulsos del legislador, apostaron por introducir una cláusula arbitral en sus estatutos.
El ministro de Justicia dejó abierta la puerta a la consideración y se comprometió ante los asistentes al congreso a reflexionar sobre el texto del anteproyecto de Código Mercantil. Además, solicitó que le remitiésemos las conclusiones de las sesiones celebradas al respecto para incorporarlas al debate interno en el propio Ministerio. Lo haremos con gusto y agradecimiento porque, como señaló el ministro, los anteproyectos sirven para abrir un debate.
Un debate en el que el Club Español del Arbitraje quiere ayudar expresando su posición y defendiendo la validez y utilidad del arbitraje societario.
José Antonio Caínzos y David Arias son Presidentes del Club Español de Arbitraje