La nueva CNMC y la seguridad jurídica
En unas Jornadas sobre la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) celebradas recientemente en el Instituto de Empresa, con intervención del Presidente de la CNMC, José María Marín Quemada y varios directores de la nueva autoridad, los distintos ponentes identificaron la “seguridad jurídica” como principal avance de la recién creada CNMC frente a la dispersión de reguladores y autoridad de competencia que habían coexistido hasta ahora. Frente a los seis organismos que regulaban las liberalizadas industrias de red (telecomunicaciones, energía, postal, ferrocarril, audiovisual y tarifas aeroportuarias) y la anterior Comisión Nacional de la Competencia, se alababa la esperada mayor predictibilidad de las resoluciones de la nueva autoridad única y que la fusión entre reguladores y autoridad de competencia evitaría resoluciones contradictorias entre ambas, incrementando así la seguridad jurídica para las empresas sometidas a supervisión regulatoria.
Resulta sin duda bienvenido el propósito de incrementar la seguridad jurídica en beneficio de las empresas que operan en mercados regulados, pero conviene matizar el alcance de esta nueva “seguridad” y la manera en la que debiera alcanzarse en la práctica de la CNMC para no menoscabar la aplicación eficaz tanto de la normativa regulatoria como del Derecho de la competencia. No cabe duda de que la aplicación uniforme de unos mismos principios regulatorios por una única autoridad en las distintas industrias de red sometidas a regulación presenta importantes ventajas, tanto de eficiencia como de aplicación coherente de un conjunto de normas “hermanas”. No hay grandes diferencias entre regular el acceso o los precios orientados a costes en el sector de las telecomunicaciones, el postal o en el ferroviario.
Más compleja, sin embargo, es la relación de las prácticas regulatorias con el Derecho de la competencia en manos de una misma autoridad. Precisamente para evitar resoluciones contradictorias, la Ley que crea la nueva CNMC prevé que no será ninguna de las dos salas —de competencia y supervisión regulatoria, respectivamente— las que resuelvan los asuntos en los que se manifieste una “divergencia de criterio” entre ambas, sino el pleno del Consejo de la CNMC integrado por los 10 consejeros de las dos salas. Con esta avocación al pleno se conseguiría la buscada seguridad jurídica. Ahora bien, esto sólo será posible si el pleno de la CNMC en estos casos analiza y se pronuncia explícitamente sobre la compatibilidad de una determinada conducta, tanto con la regulación del sector como con las normas de la competencia. Sólo si la conducta en cuestión supera estos dos filtros, distintos y con objetivos no siempre coincidentes, se tendrá la certeza de que no distorsiona la competencia en el mercado en cuestión y podrá declararse compatible con el ordenamiento jurídico. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, en esto las normas de la competencia europeas se diferencian del modelo americano en el que no cabe aplicar las normas antitrust a unas prácticas ya reguladas por el organismo sectorial.
La práctica anterior a la creación de la CNMC ha demostrado que puede haber prácticas bendecidas por las autoridades de regulación que, no obstante, constituyen un abuso de posición de dominio contrario a las normas de la competencia. Esa es precisamente la función del Derecho de la competencia en sectores regulados: actuar como red de seguridad ante fallos regulatorios. Las condenas por abuso de posición de dominio pronunciadas por la Comisión Europea en los últimos años respecto de prácticas aceptadas por organismos reguladores en asuntos como Deutsche Telekom, France Telecom o Telefónica ponen de manifiesto que el Derecho de la competencia tiene un importante papel que desempeñar en estos sectores y sólo la aplicación cumulativa de regulación y normas de la competencia puede garantizar esta función y, en definitiva, conferir seguridad jurídica a los operadores. Este análisis naturalmente deberá incluir la aplicación de las normas de la competencia de la UE y la preceptiva consulta a la Comisión Europea respecto de la resolución que la CNMC se proponga adoptar. Entonces, y sólo entonces, la resolución del pleno de la CNMC podrá evitar que la Comisión Europea imponga sanciones por unas prácticas sobre las que la CNMC ya se haya pronunciado y generar la seguridad jurídica que los operadores sometidos a regulación legítimamente buscan.
Helmut Brokelmann es socio Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann