Proteger al consumidor hipotecario
La justicia europea declara que las cláusulas abusivas del sistema de ejecución hipotecaria español se oponen a la Directiva 93/13/CEE. El autor desvela las razones de la actual falta de protección del consumidor.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 14 de marzo pasado, ha determinado la falta de adaptación del procedimiento de ejecución directa regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil española a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Nada más conocerse la noticia han saltado las alarmas y se ha levantado el correspondiente ruido. La situación a que ha dado lugar la publicación de la sentencia no es más que un nuevo episodio en un problema en que, como en muchos otros llamados sociales, siempre ha primado la demagogia sobre la efectividad, el oportunismo sobre el compromiso, el mensaje sobre la realidad.
Para comprender adecuadamente el problema que señala la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo se ha de valorar que el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados constituye un cauce ágil para hacer la hipoteca atractiva como garantía. Gracias a ese atractivo, todo ciudadano capaz de ser propietario puede acceder al crédito por más años y a menor interés, lo cual es un bien para la inmensa mayoría. Dado que ese bien tan grande beneficia a tantos, ningún Gobierno se ha atrevido a adaptar a la legislación europea, en los términos que hoy señala el Tribunal, dicho procedimiento (en el que las causas de oposición por el deudor-ejecutado están tasadas, y por tanto debe dejar para otro procedimiento la impugnación de las cláusulas abusivas) fundamentalmente por la presión ejercida por los diferentes Ministerios de Economía, temerosos de que su actuación pudiera perjudicar la buena marcha de nuestro mercado hipotecario tanto secundario como primario. Ahora bien, ¿significa acaso esto que el deudor-consumidor queda desprotegido? No. Pues aunque su protección ex post pasa por iniciar un juicio diferente de aquel en que se ejecuta la hipoteca, goza ex ante de la protección del Estado, que interviene en la constitución del derecho de hipoteca. En efecto, según nuestro Tribunal Constitucional, la ejecución directa sobre los bienes hipotecados parte de que el contrato garantizado con hipoteca ya pasó un filtro de legalidad en el momento de constitución del derecho de hipoteca: la calificación del registrador de la propiedad, que según el Constitucional forma parte de la protección constitucional del consumidor, una protección que actúa durante la vida de la hipoteca por el procedimiento registral (sentencia 41/1981, de 18 de diciembre).
Ningún Gobierno se atrevea adaptar a la legislación europea el procedimiento de ejecución hipotecaria
De otro modo: en España, el consumidor de bienes inmuebles, además de poder impugnar en juicio por abusivas las cláusulas de los contratos que haya firmado, goza de un guardabarreras independiente y no elegido por las partes (y por tanto no elegido por su banco acreedor, como sí suele ocurrir con el notario ante el cual se otorga el contrato) que es el registrador de la propiedad. Dicho registrador puede apreciar la nulidad de una cláusula y denegar la inscripción de la misma (artículo 258 de la Ley Hipotecaria y 84 de la Ley de Consumidores). Practicada la inscripción sin dicha cláusula, el acreedor no podrá solicitar la ejecución de la hipoteca en base a la misma (pues la ejecución es siempre sobre la base de los extremos contenidos en la inscripción: artículo 130 de la Ley Hipotecaria). Dicha intervención del registrador ex ante impedirá ex post el perjuicio del consumidor que hoy se denuncia al socaire de la sentencia (ignorando la intervención del Estado por medio del registrador en el momento constitutivo del derecho real de hipoteca, que es parte de la protección al consumidor en España, según el Constitucional).
Este esquema (juicio de legalidad previo por agente independiente del Estado, patente de corso del Estado y ejecución más ágil después) se ha visto ensombrecido durante los últimos años por la reforma de la regulación hipotecaria en materia de cláusulas abusivas, llevada a cabo en noviembre de 2007. Bajo el pretexto de “evitar calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho (hipoteca) que impone su contratación en masa”, se obliga a los registradores a incorporar a la inscripción “las demás cláusulas financieras, tales como las relativas al vencimiento anticipado, garantizadas por hipoteca, que se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización, pero ello siempre que se haya obtenido la calificación registral favorable de las cláusulas de contenido real”. Es decir, siempre que el registrador haya comprobado que existe una obligación cuyo pago, por principal, intereses, costas y gastos se garantice con un derecho real de hipoteca. La resolución de 24 de julio de 2008 de la Dirección General de los Registros y el Notariado, firmada por la entonces directora general, doña Pilar Blanco Morales Limones, interpretó y desarrolló la ley llevando al límite el daño al consumidor. De seguirse la misma (afortunadamente anulada por la Audiencia Provincial de Tarragona), el registrador no podría intervenir protegiendo al consumidor como le corresponde en el esquema señalado más arriba (registrador previo-ejecución con oposición tasada posterior). La consecuencia sería la siguiente: la piedra angular de la protección al consumidor en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (que era según el Constitucional la calificación registral, dejando sin efecto las cláusulas abusivas) quedaría sin efecto. Con posterioridad, la resolución de la Dirección General de 1 de octubre de 2010 volvió a resolver que el registrador puede denegar la inscripción de las cláusulas nulas. Sin embargo, la Ley 41/2007 sigue vigente y su texto constituye un peligro para los consumidores, pues pretende (en interés de acreedores) minimizar la intervención del Estado por el registrador en la constitución de la hipoteca, dando al traste con la protección ex ante que ello supone para el consumidor.
"La intervención del registrador ‘ex ante’ impedirá ‘ex post’ el perjuicio del consumidor que hoy se denuncia”
La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado un problema: la posición ex post del consumidor en la ejecución de las hipotecas. Ignora una clave: el consumidor está protegido ex ante al momento de constituirse la hipoteca por la calificación registral. Una calificación atacada y puesta en peligro por los enemigos del consumidor que hay que reforzar para cumplir con lo que nos pide el Tribunal Europeo. Un refuerzo que pasa por recuperar sin dudas ni redacciones abiertas a interpretaciones interesadas la calificación del registrador, y que pasa por la derogación del texto que dio al artículo 12 de la Ley Hipotecaria la desafortunada Ley 41/2007.
La Ley 41/2007 amenaza al consumidor por minimizar la intervención estatal en la constitución de la hipoteca
Diego Vigil de Quiñones Otero es registrador de la Propiedad de Zaragoza.