La gestión adecuada de las evidencias electrónicas
El incremento de la capacidad de los medios de tratamiento electrónico de la información y su continuo abaratamiento constituyen dos de los factores de cambio más importantes de las últimas décadas. Desde el punto de vista de las empresas, este proceso ha tenido como consecuencia que, a día de hoy, la práctica totalidad de las operaciones se basen en información generada, gestionada y conservada en forma electrónica. Cualquier actividad tiene su reflejo inmediato en los sistemas de información, lo que, combinado con el progresivo abandono del papel, ha determinado que los datos en soporte electrónico se hayan convertido en un medio fundamental (en ocasiones, el único disponible) para evidenciar el cumplimiento de obligaciones o la concurrencia de hechos relevantes. Sin embargo, la gestión adecuada de las evidencias electrónicas plantea a las empresas una serie de retos que deben ser capaces de afrontar con garantías. Se trata de una necesidad relativamente nueva y que se refiere a la utilización de unos medios en constante evolución. En este sentido, desde la Asociación Española de Usuarios de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (Autelsi) se están llevando a cabo, a través del grupo de trabajo Evidencias Electrónicas del que formo parte, iniciativas dirigidas a determinar la situación de las empresas en este ámbito y a elaborar recomendaciones prácticas.
Los trabajos realizados pretenden fomentar el debate respecto a la disponibilidad de las evidencias electrónicas y poner de manifiesto su importancia. Se trata de que las compañías empiecen a plantearse cuestiones como: ¿disponemos de evidencias suficientes para acreditar el cumplimiento de las obligaciones a las que la empresa se encuentra sometida? Sin pretender entrar en este artículo en un estudio pormenorizado, la respuesta a esta pregunta implica la realización de un análisis que permita identificar los recursos susceptibles de generar evidencias electrónicas y en relación con el cumplimiento de todo el abanico de obligaciones que en cada caso afecten a la compañía.
Para ello, resulta fundamental que, en el entorno de creciente presión regulatoria al que las empresas se ven sometidas, se lleve a cabo una adecuada identificación de los procesos y activos de información afectados por lo que podríamos denominar riesgo de incumplimiento normativo. Hablamos de la necesidad de acreditar el cumplimiento de un gran número de obligaciones de carácter laboral, mercantil o administrativo y que, en ocasiones, pueden ir más allá, incluyendo controles relativos a la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Respecto a este último punto, la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 ha venido a reforzar la necesidad de las organizaciones de disponer de sistemas de control cuya efectiva implantación pueda ser acreditada ante terceros y muy especialmente ante los tribunales de justicia. Pero, desde luego, no basta con haber identificado los recursos de información (documentos electrónicos, logs o registros de actividad, etc.) susceptibles de ser utilizados como evidencia electrónica.
Debemos ser conscientes de que ninguno de estos elementos será de utilidad si no aseguramos que los mismos son gestionados de forma adecuada, lo que nos lleva a plantearnos una segunda cuestión: ¿somos capaces de gestionar las evidencias electrónicas, garantizando su disponibilidad y eficacia en caso de que resulte necesaria su aportación a un procedimiento judicial o administrativo? Para dar respuesta a esta segunda pregunta será necesario considerar aspectos técnicos, organizativos y también jurídicos.
Desde esta última perspectiva, los profesionales del Derecho venimos desde hace años enfrentándonos al reto de dar una respuesta especializada a las necesidades de nuestros clientes en este ámbito, aplicando medidas de carácter reactivo ante los incidentes que se van produciendo en la operación diaria de las empresas. Sin embargo, la experiencia demuestra que en muchas ocasiones estas medidas (de obtención y aseguramiento de evidencias) son insuficientes si, por parte de la organización, no se ha llevado a cabo un trabajo previo, preventivo, en relación a la gestión de las evidencias electrónicas. En este sentido, entre las líneas de trabajo identificadas por el grupo de Evidencias Electrónicas de Autelsi se cuenta el seguimiento de las iniciativas que, en el campo de la normalización, se están dando al respecto. En definitiva, cualquier tarea a desarrollar en este ámbito deberá dirigirse al objetivo último de dotar a la organización de herramientas que permitan acreditar de forma eficaz cualquier hecho relevante y, en suma, dar validez jurídica a información que, a día de hoy, ya consta en nuestros sistemas.
Oscar López Rodríguez es Presidente del Grupo de Regulación de Autelsi. Socio Director de Urbetec, Abogados y Consultores