El Foco

¿Quo vadis arbitraje?

La expansión mundial del arbitraje es evidente. El autor se suma al debate actual de este método de resolución de conflictos y augura una explosión del arbitraje, especialmente el internacional

Es equitativo... preferir el arbitraje que el tribunal de la ley, porque el árbitro mantiene su vista en la equidad, mientras que el juez mira únicamente a la ley; por esta razón los árbitros fueron nombrados para prevalecer la equidad". Aristóteles.

El presente del arbitraje es prometedor. Existe una expansión mundial del arbitraje. La actual recesión económica produce dos efectos compensatorios. Por un lado, al contraerse la actividad económica disminuyen los conflictos y, por otro, la recesión genera más controversias. Pero la expansión es evidente. Se amplían los sectores (comercial, financiero, laboral, consumo, propiedad industrial, deporte, inversiones, telecomunicaciones), así como las materias (derecho público, penal, societario, competencia -antitrust-) cuya arbitrabilidad era cuestionada. Aumenta el número de instituciones que administran el arbitraje en el mundo, superándose las 2.500. Crecen los países adictos al arbitraje (especialmente en Suramérica y Asia) donde hace poco era desconocido o infrautilizado. Proliferan buenos árbitros internacionales procedentes de países recónditos. Y en todas partes la denominada cultura arbitral y el reconocimiento de las ventajas del arbitraje se extienden.

Desde que Casandra perdiera el don de la profecía por traicionar el amor de Apolo, durante siglos el futuro importaba poco. Las generaciones y sus formas de vida y de trabajo se sucedían monótonamente, apenas sin mutaciones. Actualmente, en la edad de las nuevas tecnologías, los cambios son tan profundos y tan rápidos que aguijonean nuestra imaginación. En el arbitraje, múltiples países han revisado sus leyes para adaptarlas al nuevo orden político-económico, por ejemplo, las leyes inglesa (1996), egipcia (1997), japonesa (2003), checa y maltesa (2004), danesa (2005), italiana (2006), polaca (2007), australiana, irlandesa y escocesa (2010) y francesa y española (2011). De la misma manera, la Ley Modelo Cnudmi (Uncitral) fue revisada en 2006 y sus reglas en 2010, las reglas IBA sobre la práctica de la prueba en el arbitraje internacional fueron reformadas en 2010, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) puso al día su reglamento de arbitraje el pasado enero y las directrices sobre conflictos de interés en el arbitraje internacional de 2004 de la IBA se hallan en proceso de revisión. Esta decidida apuesta mundial por la privatización de la justicia no hay que verla como una mera manifestación del fenómeno privatizador, sino más bien un reconocimiento de sus indiscutibles ventajas.

Existen, empero, diversas cuestiones que el mundo arbitral en expansión debate. Prioritariamente, reducir el tiempo y el coste del arbitraje para recuperar the spirit of arbitration, según el título del seminal artículo de Fali Nariman, exvicepresidente de la CCI, preocupación que ha hecho proliferar los procedimientos abreviados (fast track) y constituye el leitmotiv de la reforma del reglamento CCI. La facilitación de los arbitrajes multiparte, que exceden ya un tercio de los procesos. La involucración de los no signatarios del convenio arbitral que, habida cuenta su naturaleza consensual, presenta dificultades. El reforzamiento de la profesionalidad y ética de los árbitros, y especialmente su independencia, principal fuente de patología arbitral y que, comprensiblemente, atrae atención en todo simposio arbitral y que dio lugar a la reforma en 2004 del Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes de la AAA y ABA, cuyo canon X, sin perjuicio de su independencia, permitía una predisposición de los árbitros nombrados por cada parte (party-appointed arbitrators). Y la revisión de las directrices sobre conflictos de interés de la IBA que, sin tener valor normativo, son acogidas con tanta simpatía por los tribunales estatales de todo el mundo.

Mi predicción del futuro es halagüeña aunque, como se ha dicho irónicamente, predecir es siempre difícil, especialmente si se trata de predecir el futuro. No cabe duda de que el arbitraje, especialmente el internacional, ira in crescendo. Lo admirable del arbitraje es ser una criatura del contrato cuyas partes pueden diseñar, dentro de ciertos límites, el proceso que prefieran. Hoy no existe operación internacional del mundo globalizado que no lo incluya como método de resolución de conflictos y la profusión de las transacciones internacionales es garantía de mayor éxito, tanto es así que un autor americano ha dicho que un día será la jurisdicción estatal la que constituirá la alternativa de resolución de conflictos lo que, parafraseando a nuestro TC, la jurisdicción estatal devendría un equivalente arbitral. En especial, la explosión de las inversiones transnacionales incrementará los arbitrajes de inversión (BIT, Icsid, Carta de Energía) superándose los problemas que les afectan (equilibrar confidencialidad y transparencia y su conciliación con los derechos humanos).

El número de instituciones arbitrales fuertes aumentará, pero en menoscabo de las pequeñas con número ínfimo de casos. Es probable que la tendencia a la sucursalización de las grandes instituciones (CCI, LCIA y AAA) en Asia y Suramérica continuará. También prosperará la jurisprudencia priorizadora de la naturaleza contractual sobre la procesal al robustecer el principio de la autonomía de la voluntad que permite a las partes confeccionar libremente su arbitraje respetando un limitado número de normas de ius cogens. Los procesos arbitrales continuarán armonizándose, cohonestando las diferencias entre el common law y el civil law, imponiéndose un sistema uniformado de discovery no abusivo pero sí permisivo. Finalmente, habida cuenta que, como se ha repetido, disponer de un buen árbitro es la conditio sine qua non de un buen arbitraje, el perfeccionamiento y exigibilidad de los principios éticos para los árbitros (además de la independencia, cuestiones como los fulltime arbitrators), los abogados de las partes (de acuerdo con las iniciativas de la IBA y del CCBE), los peritos y las partes (cuestiones como el repeat-player effect) obtendrán aún mayor predicamento.

En estos momentos, la bola de cristal no da para más. Hacer nuevas predicciones y a más largo plazo convertiría la predicción en adivinación y exigiría despejar incógnitas extraarbitrales, tales como ¿cuál será la geopolítica del mundo venidero, especialmente Europa, los países árabes, los BRIC y los PIG?; las dos tradiciones del common law y civil law, actualmente paralelas como vías de ferrocarril, ¿continuarán su evolución convergente?; ¿cómo seguirá impactando la revolución tecnológica en la justicia?; ¿devendrá el abogado un legal information engineer como sostiene Richard Susskind (The future of law)?; ¿cuándo tendremos tribunales con jurisdicción universal siguiendo la pauta del Tribuna Penal Internacional?; ¿será el Convenio de Nueva York, piedra angular del arbitraje, remplazado o mínimamente retocado, como espero?, y otros arcanos.

Ramon Mullerat. Abogado. presidente de la Asociación para el Fomento del Arbitraje