La autonomía de la voluntad en el Derecho mercantil
La libertad de empresa es uno de los pilares en los que descansa el orden económico de los Estados en los que se desarrolla y practica una economía de mercado. Un mercado que, como resulta de la coyuntura que vivimos, es global, y no nacional. La observación puede parecer obvia pero, sin embargo, la superación por el mercado del ámbito geográfico nacional ha puesto en tensión las estructuras de poder, gobierno y control, hasta poner de manifiesto su inadecuación. Pero no solo, pues también pone en entredicho la delimitación de aquello que los particulares -actores en el mercado- pueden hacer legítimamente (derechos) en el mercado, hasta la fecha determinado desde la clave de la realización del interés de la sociedad contenida en un Estado. Un mercado nonacional exige un poder político, una regulación, una delimitación de los agentes que actúan en él y de sus facultades de acción, sustancialmente diferentes a las vigentes hasta el momento.
La reflexión debe romper la inercia de un razonamiento anclado en modelos superados por los acontecimientos, y enfrentarse a la complejidad propia de una época de cambio. De un lado, ha de seguir atendiéndose a los problemas y necesidades propias de un mercado nacional y, simultáneamente, ha de prestar atención prioritaria a las tensiones que resultan de un mercado supranacional. En definitiva, como ha dicho Zygmunt Baumann, nos enfrentamos a la paradoja de un poder que ya es global frente a una política que todavía es nacional o local y a la dificultad de encontrar soluciones nacionales a problemas creados globalmente y pendientes de soluciones globales. Este es uno de los más grandes retos de política legislativa en el actual contexto nacional e internacional.
Atendiendo a esta realidad y los retos que plantea, el XI Congreso del Notariado celebrará su tercera Sesión en Sitges a partir del 4 de septiembre, que tendrá por objeto La autonomía de la voluntad en el Derecho mercantil. Los ponentes y conferenciantes abordarán, desde las diversas perspectivas de sus singulares conocimientos, cómo el ámbito de la libertad de empresa del ciudadano, en su vertiente de capacidad de autorregulación o autonomía, se encuentra en proceso de redelimitación en todos y cada uno de los temas de mayor relevancia que se incluyen en la disciplina del derecho mercantil.
Ciertamente, de un lado, la globalización no implica la apertura de un espacio de actuación libérrimo, en el que no haya intereses superiores que respetar; la definición de estos intereses implica esfuerzos multilaterales, así como instancias de gobierno capaces de velar eficazmente por su realización. A su vez, la presencia de intereses generales en toda relación patrimonial determina tanto el incremento de disposiciones imperativas, como de mecanismos de vigilancia, control y disciplina de la conducta de los agentes económicos. En último término, nos encontramos que hoy resultan ser objeto de disposición materias en las que estaba excluida la posibilidad de pacto.
De todo ello se deriva que la tensión entre regulación/desregulación es otro de los grandes retos del momento presente, en el fondo no tan distinta a la clásica disyuntiva entre libertad y seguridad. Es conocida la clásica definición de Sigmund Freud del término civilización como punto de equilibrio entre libertad y seguridad. Es sin duda una responsabilidad de los Gobiernos implementar las reformas y cambios necesarios para canalizar y atraer las inversiones de empresas y particulares, pero haciéndolo sin merma de seguridad jurídica, pues el deterioro de ésta pondría en serio peligro el correcto funcionamiento del propio mercado. No podemos olvidar, que el origen de la actual crisis económica y financiera internacional está en el gravísimo problema de las hipotecas subprime en EE UU, al final un fallo estrepitoso en el sistema de seguridad jurídica anglosajón, impensable en nuestro país.
En este nuevo orden, en acelerado proceso de construcción como consecuencia de los acontecimientos que vivimos, la garantía de la máxima seguridad jurídica en los negocios jurídicos de empresas y particulares mediante el control previo de cumplimiento de las normas adquiere una importancia reforzada, una vez comprendido que es menor el coste de la prevención que el de la represión. En este ámbito el notario, como autoridad pública, independiente e imparcial, que ejerce ese control de legalidad, está llamado a desempeñar un papel de importancia creciente como gatekeeper en los mercados. Su posición privilegiada en las transacciones entre particulares no solo le permite aportar el singular bagaje del conocimiento históricamente acumulado, sino, y sobre todo, la experiencia práctica derivada de su constante relación con los operadores económicos, que, en este momento, se convierte en preocupación por contribuir en la mejora de la ciencia jurídica, clave para la superación de nuevos acontecimientos y retos, tal y como se pondrá de manifiesto en la esta próxima sesión del XI Congreso Notarial.
Joan Carles Ollé. Vicepresidente del Consejo General del Notariado y decano del Colegio Notarial de Cataluña