Abogados y financieros en una única mano
Las reformas legislativas de la contratación pública en los últimos años y los anuncios de próximas licitaciones de infraestructuras, en la presente situación de la economía española, con las fuertes restricciones al déficit y endeudamiento público, revelan el esfuerzo del sector público español por generalizar un modo de acometer grandes inversiones: la colaboración público-privada.
Conocidos los beneficios de esta fórmula, veamos las dificultades. Diseñar contratos de más de 20 años, que combinan varios tipos de prestaciones, con pagos por calidad o disponibilidad, aplicando regímenes legales relativamente recientes y cambiantes -concesión de obras públicas, contrato de colaboración público-privada, límites a las modificaciones contractuales, etc.- es un buen salto. Si añadimos la financiación por el privado y la necesidad de compatibilizarla con la asignación al mismo de los riesgos del proyecto para que no consolide en el sector público, es un reto. Si además contextualizamos a la vista de los mercados financieros y de los criterios ciertamente restrictivos manifestados últimamente por Eurostat -el más comentado, el riesgo expropiatorio-, pasamos del reto al desafío.
La colaboración público-privada actúa en tres pistas: la técnica, la jurídica y la financiera. Y en subpistas, porque la austeridad lidia con la seguridad y la calidad técnica; y lo financiable con lo no computable. Estos debates se trasladan a lo jurídico, que se ve entre la espada de lo eficiente y la pared de lo legalmente viable.
Entonces se plantea el auténtico desafío: la solución práctica, armónica y legal de las necesidades. Por ejemplo, el modelo de negocio y económico-financiero puede no cuadrar sin ofertas solventes y serias, sin contemplar un pago parcial mínimo de la inversión, sin la ejecución de una parte de la obra para su posterior entrega a la Administración o sin limitar el riesgo de la gestión global de la infraestructura y de su operación por terceros. En tales casos, los abogados y financieros tendremos que trabajar juntos para definir una solvencia adecuada al contrato (recordemos que estos modelos no tienen clasificación propia); para justificar la garantía provisional (ineludible para las Administraciones públicas); para prever que los pagos de parte de la obra se supediten al resultado real de lo ejecutado; para aplicar el concepto de obras públicas diferenciadas para que no deba mantenerlas el concesionario; para articular convenios entre la Administración contratante y los entes distintos del privado implicados en la operación de la infraestructura, o para prever supuestos automáticos de reequilibrio por fallos en la gestión de dichos entes terceros que repercutan negativamente en el contrato a fin de atenuar tales riesgos.
En la colaboración público-privada y en el panorama actual, ya conocemos la dificultad de que todo encaje. No obstante, sin duda cuadra mejor cuando jurídicos y financieros reman en el mismo barco, trabajando como una única mano.
Jorge Aguirregomezcorta. Socio responsable de Derecho público de KPMG