En Derecho, ahora toca a las empresas prevenir
La Ley 10/2010 prevé que el notario interviniente en cualquier protocolo identifique y realice un juicio de valor sobre los firmantes de las mismas, de modo que quede en escritura aparte perfectamente reflejada la estructura de propiedad de las partes intervinientes y si quien interviene lo hace en nombre propio o como fiduciario de otra persona, debiendo para ello emplear un criterio eminentemente subjetivo. Esta norma, hecha evidentemente para prevenir el blanqueo de capitales, afecta a todos aquellos que firman cada día escrituras notariales en España.
La proliferación de normas fiscales con graves implicaciones penales que se está produciendo en los últimos tiempos ha provocado que el trabajo de los despachos de abogados multidisciplinares cuyo nombre tenemos todos en mente, y el de aquellos despachos que somos boutiques del Derecho Mercantil y sus implicaciones penales haya vuelto a girar en la evolución de la pandemia que estamos sufriendo llamada crisis económica, habiendo pasado de ser despachos dedicados al corporate recovery al corporate defense.
La crisis económica está llevando a multitud de empresarios a situaciones desesperadas que les llevan a cometer actos que rayan en el ilícito penal. En la mente de todos están empresarios cuya representatividad les ha llevado a dejar sus cargos ante situaciones mercantiles-penales que hacían inasumible la representación que ostentaba. A esto añadimos la riada de normas que el Gobierno está produciendo y que están agravando las responsabilidades de las empresas por los actos de sus directivos y propietarios hasta tal punto que hacen dudar de que el principio del Derecho clásico societas delinquere non potest siga vigente a día de hoy. No parece, pues, excesivo pronosticar un crecimiento de un campo del Derecho poco desarrollado en España e importado de Estados Unidos como es el corporate defense.
Parece difícil entender ya la vida sin un abogado que acompañe al lego en Derecho, ya sea una persona física, una pequeña empresa o una gran corporación. Parece asimismo también difícil que dada la complejidad y especialización normativa en el campo del llamado Derecho Penal Económico ese abogado no sea un especialista en el tema que nos dé las debidas garantías; otra cosa sería como ir a mirarse un cáncer de hígado a un medico general en vez de a un oncólogo.
Si bien los últimos tres años se han caracterizado por el corporate recovery a fin de negociar y formalizar acuerdos con la banca ahora asistimos al auge del corporate defense, cuyo cometido es asesorar de manera preventiva a la empresa y a sus directivos a fin de no vulnerar la maraña de normas fiscales, mercantiles y penales que se vienen produciendo en los últimos tiempos. Muestra de ello es la Ley 10/2010 que ha convertido a los notarios de este país, así como a bancos, asesores y demás interlocutores financieros, en verdaderos policías de un orden socioeconómico. Lo que lleva a que el propio notario deba elaborar en cada escritura un protocolo adicional donde describa pormenorizadamente la estructura de propiedad de cada uno de los firmantes y conjeture sobre si el firmante lo hace por sí o en nombre de otro. En resumidas cuentas: si es o no un testaferro, independientemente de la bondad de tal norma.
Debemos reseñar cómo hemos pasado de legislar para el ciudadano normal que cumple sus deberes a hacerlo para aquellos delincuentes que se dedican a incumplirlos, sin darnos cuenta que quien así actúa está mucho mejor asesorado que el que cumple con sus obligaciones. Sin embargo, esta serie de normas hace que esa mayoría de empresas que cumplen pueden incurrir en responsabilidades sin darse cuenta de ello.
Es ahí donde el corporate defense se hace imprescindible a fin de analizar la operativa de la empresa en sus firmas y compromisos y cada uno de sus negocios más importantes sin que dicha función pueda ser asumida por los abogados internos de la empresa que en la mayoría de los casos son generalistas y están ahogados por impagos de clientes, concursos, etc.
Vivimos el corporate development, de ahí pasamos al corporate recovery y, una vez enterrado éste, pasamos al corporate defense. La próxima estación para aquellos directivos y empresas que no conozcan las implicaciones penales de sus acciones es proceder a un serio análisis de sus procedimientos y actuaciones diarias antes de verse abocados a unas responsabilidades penales y económicas que puedan hundir unas cuentas de resultados ya de por sí delicadas.
Jesús Sánchez Pareja. Abogado especializado en Derecho Penal Económico y corporate defense