A vueltas con la 'acción de oro'
No es la primera vez que Portugal ejercita sus derechos privilegiados para hacer efectiva la llamada acción de oro en contravención del Derecho de la UE. Ya lo hizo cuando el Santander alcanzó un acuerdo para adquirir el grupo Champalimaud y cuando Secilpar y Holderbank trataron de adquirir la empresa Cimpor en 2000. En ambos casos, la Comisión Europea constató la existencia de una infracción tanto de su jurisdicción exclusiva en la autorización de operaciones de concentración de dimensión europea, como de las normas sobre libre circulación de capitales garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la UE.
Son también conocidos los infructuosos intentos de otros Estados miembros por conseguir que el ejercicio de derechos privilegiados sobre el capital de empresas de relevancia estratégica sea admitido por las instituciones comunitarias. Así, se consideraron contrarias al Derecho de la UE los mecanismos de acción de oro instaurados por Italia -para blindar a Enel-, Alemania -a través de la llamada Ley Volkswagen- o Francia -que trató de proteger las inversiones en Elf-Aquitaine-. En España, todavía resuenan en la memoria reciente los fallidos intentos de bloqueo de las opas lanzadas sobre Endesa por Eon y Enel.
En el presente caso, la forma a través de la cual el Gobierno portugués ha ejercido un derecho de veto en Portugal Telecom para oponerse a la venta de la participación de PT en Vivo a Telefónica podría ser novedosa. Portugal está alegando que la creación de acciones privilegiadas en PT resulta de una aplicación privada del Derecho de sociedades. Y es que los derechos especiales que corresponden a las acciones que ostenta el Estado portugués están únicamente previstos en los estatutos de PT. La concesión de privilegios al Estado no derivaría entonces de las prerrogativas del Estado sino de la voluntad de la propia PT como empresa privada.
Parece claro, sin embargo, que la modificación estatutaria fue introducida por el propio Estado portugués. La creación de este tipo de privilegios sería, en consecuencia, ilegal del mismo modo que los mecanismos de acción de oro que han sido hasta ahora considerados contrarios al Derecho de la UE. Y es que las acciones privilegiadas permiten a Portugal ejercer una influencia que va más allá del valor efectivo de las acciones que posee.
No sólo la adquisición de acciones en el capital social de PT está supeditada a consentimiento, sino que además numerosas decisiones de gestión relativas a la estructura de la empresa y aspectos considerables de su actividad deben ser previamente aprobados por el Estado portugués.
La normativa portuguesa restringe de esta manera la libre circulación de capitales consagrada por el tratado. La conducta no podría encontrar su justificación ni en la necesidad de proteger la seguridad pública ni de garantizar la prestación del servicio universal de telecomunicaciones, menos tratándose de una filial brasileña. Así lo ha considerado el abogado general Mengozzi en el marco del procedimiento de infracción que la Comisión Europea inició contra Portugal por la aprobación de las normas estatutarias de las que se ha hecho uso en este caso.
El Tribunal de Justicia dictará sentencia el próximo día 8 de julio y cualquier resolución que no fuera de condena del régimen portugués sería una sorpresa.
Helmut Brokelmann, socio de Howrey Martínez Lage, analiza el veto del Gobierno portugués
