Más seguridad jurídica para las refinanciaciones

Antes de la entrada en vigor del RD Ley 3/2009, de 27 de marzo, existía una gran inseguridad jurídica en el marco de las refinanciaciones.

El artículo 71 de la Ley Concursal versa sobre las acciones de reintegración. Mediante éstas, mediante las cuales pueden quedar rescindidos los actos celebrados en los dos años anteriores a la declaración del concurso pueden quedar rescindidos. El criterio fundamental que utiliza esta ley para delimitar qué actos serían rescindibles es el de si los actos cuestionados fueron, o no, perjudiciales para la masa activa.

Dicho perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de la "constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas".

Es evidente que, en caso de concurso del deudor, existe un riesgo de rescisión de las nuevas garantías reales constituidas, en garantía de una financiación preexistente.

De acuerdo con el artículo 71 de la Ley Concursal, si una entidad financiera concedía financiación para amortizar obligaciones preexistentes, reunificando todas las deudas, y garantizaba el nuevo crédito con hipoteca, corría el riesgo de verse afectada por la acción de reintegración en favor de la masa, con la consiguiente rescisión de la hipoteca. A tenor de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Concursal "el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito".

Además de la posible rescisión de las garantías, existe, en caso de concurso del deudor, el riesgo de que los créditos se consideren subordinados, si la sentencia hubiera declarado mala fe a las entidades financieras en el acto impugnado (artículo 92.6 de la Ley Concursal). Véase la Sentencia de 21 de mayo de 2008 del Juzgado Mercantil Número 1 de Madrid. Para acreditar la mala fe en principio parece que es suficiente, en principio, con que se conociese la situación de insolvencia del deudor.

Con la introducción de la Disposición Adicional Cuarta de la LC, por el RDL 3/2009, se consigue aumentar la seguridad jurídica de las operaciones de refinanciación, regulando qué requisitos han de cumplir los acuerdos de refinanciación para que no es sea de aplicación el artículo 71 de la LC.

Se consideran acuerdos de refinanciación "los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas".

En el primer supuesto, es decir, en el que la entidad financiera conceda una ampliación significativa del crédito disponible, deberá producirse un aumento del riesgo por parte de la entidad refinanciadora. Sin embargo, si para garantizar este nuevo crédito -y, además, un crédito existente sin garantizar- se constituye una nueva garantía, la prohibición del artículo 71.3.2 de la Ley Concursal no aplica.

En el segundo supuesto, si se opta por una modificación de las obligaciones preexistentes, esta modificación no es necesario que sea significativa, sino que la misma puede consistir en una modificación del tipo de interés, en una ampliación del plazo de vencimiento, etc.

Además, los acuerdos de refinanciación han de responder a un plan de viabilidad, que permita la continuidad del deudor en el corto y en el medio plazo. Este plan de viabilidad no tiene que ser necesariamente efectivo, puede resultar fallido y esto no significa que no quede amparado por la Disposición Adicional cuarta de la Ley Concursal, aunque sería más difícil.

El acuerdo de refinanciación ha de cumplir tres requisitos:

-Que sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. Por tanto, lo que importa es que consientan el acuerdo los 3/5 del pasivo.

-Que responda a un plan de viabilidad (informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor) que permita la continuación de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. El experto debe pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías.

-Que el acuerdo se formalice en escritura pública.

Teodoro de Agustín. Socio Departamento Mercantil Dutilh Abogados