Ideas para la reforma de la Ley Concursal
Abogados de Uría MenéndezPasados más de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley Concursal y ocho meses desde la reforma introducida por vía de urgencia por el Real Decreto-Ley 3/2009, es oportuno valorar qué debe cambiar, especialmente ahora que se discute en la Comisión General de Codificación una reforma de mayor calado.
El modelo actual ha demostrado no ser eficaz para afrontar la crisis. El mayor problema de nuestro sistema concursal reside en sus costes de transacción. El concurso es largo y costoso, en parte por la carga de trabajo de nuestros juzgados (se espera que 2009 termine con unos 6.000 concursos presentados) y, en parte, por ciertas ineficiencias de la Ley, como el sistema de resolución de los incidentes de impugnación del informe de la administración concursal. La solución a estos problemas no reside sólo en aumentar el número de juzgados e introducir algunas mejoras técnicas en el proceso concursal. A nuestro juicio, la solución pasa, principalmente, por facilitar y proteger ciertos acuerdos privados preconcursales. Ponemos algunos ejemplos de lo que se puede y de lo que no se debe hacer.
Discrepamos de quienes afirman que debe facilitarse la declaración del concurso necesario. Potenciar una solución concursal sólo agravará la situación. No debe sorprender que los empresarios huyan del concurso. A la habitual restricción de crédito bancario se une la evaporación de la financiación de proveedores, entre otros efectos perniciosos. Que el concurso es para la inmensa mayoría de las empresas una máquina de destrucción de valor es una evidencia: nueve de cada diez empresas en concurso acaban en liquidación. Este dato debería inducir a una profunda reflexión.
Somos partidarios, en cambio, de reforzar el célebre artículo 5.3 de la Ley Concursal, que permite extender el plazo para solicitar el concurso voluntario de dos meses a cuatro meses adicionales si se han iniciado negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. ¿Y por qué no permitir la extensión del plazo si las negociaciones fueran para alcanzar un acuerdo de refinanciación? La práctica demuestra que se está usando -indebidamente- este expediente para negociar tales acuerdos. Durante este plazo deberían además paralizarse las ejecuciones individuales y tendría que vedarse la compensación. También somos partidarios de aclarar el régimen de responsabilidad de los administradores del concursado.
Igualmente, es imperativo dotar de mayor protección a ciertas operaciones previas al concurso cuando no sean realmente perjudiciales para la masa de acreedores. Por un lado, no deberían estar sujetas a rescisión aquellas daciones en pago que se realicen en condiciones de mercado. Ello requiere definir qué se entiende por perjuicio para la masa de acreedores y desterrar el concepto amplio de perjuicio que manejan muchos juzgados. Por otro lado, deben protegerse las refinanciaciones de forma efectiva. Nos atrevemos a decir que los efectos de la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal han sido decepcionantes, y no por falta de interés de los operadores. El principal problema reside en que el actual sistema de nombramiento de experto independiente es incompatible con la urgencia que demandan estas operaciones. Es imprescindible acortar los plazos de nombramiento y aceptación, y permitir que el experto pueda comenzar su trabajo antes incluso de que exista un acuerdo de refinanciación. Además, es preciso amparar expresamente bajo el manto protector de esta disposición otras operaciones distintas de la refinanciación en sentido estricto -por ejemplo, daciones en pago destinadas a reducir deuda- siempre que formen parte del plan de viabilidad de la empresa, permitir en la refinanciación de grupos el nombramiento de un sólo experto a solicitud de la sociedad dominante, precisar qué se entiende por viabilidad a corto y medio plazo, impedir a los acreedores la posibilidad de instar el concurso, iniciar ejecuciones individuales o compensar mientras se negocia el acuerdo, etc. También sería deseable que los expertos emitieran su informe sobre la base de hipótesis razonables, de forma que no se pueda cuestionar luego el acuerdo por la vía judicial.
Es hora de que nos planteemos articular mecanismos, dotados de la necesaria seguridad, que permitan imponer el acuerdo de una mayoría de acreedores a los disidentes en fase preconcursal (cramdown), como ocurre en países de nuestro entorno. Finalmente, si el concurso es inevitable, hay que facilitar la inmediata venta del negocio (dejando para el concurso el reparto del precio entre los acreedores) y, si el negocio no se puede vender con urgencia, debe dotarse de ciertas preferencias y garantías al llamado dinero nuevo, esto es, la financiación que se presta en el seno del concurso.
Alberto Núñez Lagos / Carlos de Cárdenas . Abogados de Uría Menéndez.