Los abogados de la CNE creen que debe analizar la compra de Fenosa

Un informe preliminar de los servicios jurídicos de la Comisión de la Energía señala que la compra de Fenosa por Gas Natural debe ser analizada por el regulador, pues el Tribunal de la UE sólo ha eliminado en parte sus potestades. El consejo debate mañana la consulta que, en este sentido, le ha hecho la gasística, pero no se pronunciará hasta la próxima semana.

El consejo del regulador energético tiene previsto estudiar en su reunión de mañana la consulta que Gas Natural le formuló hace unos días respecto a la posible autorización para adquirir Unión Fenosa, aunque no tomará una decisión hasta la semana que viene. En dicha consulta Gas Natural sólo pregunta 'si es necesario seguir la tramitación prevista por la función 14', para comprar la eléctrica, o, por el contrario, 'no es necesaria dicha tramitación'.

Las dudas se han planteado tras la sentencia del pasado 17 de julio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que declaró ilegal la función 14, que es la que otorga a la CNE la potestad de autorizar determinadas operaciones de concentración en el sector energético. Sin embargo, el fallo del tribunal sólo mutila una parte de dicha función, por lo que los servicios jurídicos del organismo regulador consideran, en un informe preliminar que ya remitió al consejo la semana pasada, que la función 14 es de aplicación en la operación Gas Natural-Fenosa.

El quid legal es el siguiente. El apartado primero de la disposición de la Ley de Hidrocarburos que fija la citada función tiene dos párrafos: el primero establece que la CNE tiene la potestad de 'autorizar la adquisición de participaciones realizadas por sociedades que tienen la consideración de actividades reguladas distribución de gas o electricidad (..) o que estén sujetas a intervención administrativa', como centrales nucleares, gasoductos o almacenamiento de gas. El segundo párrafo añade a continuación que 'la autorización será igualmente requerida cuando se pretenda la adquisición de participaciones de más de un 10%' por parte de una sociedad que, 'por sí o por medio de otras que pertenezcan a su grupo' desarrolle alguna de las actividades mencionadas en el párrafo anterior. Esta función para autorizar operaciones cuando la empresa comprada (y no únicamente la compradora) desarrolle actividades reguladas fue incorporada a la ley por el Gobierno en febrero de 2007 para frenar la opa de Eon sobre Endesa y subsanar un vacío legal.

La Comisión aseguró en el dictamen de la opa de Eon que acataría los fallos de los jueces de la UE

A la vista de que el fallo del tribunal comunitario sólo elimina el párrafo segundo, porque va contra la 'libertad de movimiento de capitales en la UE', y teniendo en cuenta que el Gobierno no ha decidido nada al respecto (si deroga el párrafo superviviente o aprueba una nueva función 14) los abogados de la CNE entienden que el primero es de aplicación. Fuentes empresariales aseguran que existe también otro informe del Abogado del Estado fechado el pasado 15 de julio, antes de que Gas Natural anunciara la compra de Fenosa, que sostiene, que la función 14 no es de aplicación en ninguno de sus términos. Sin embargo, añaden las mismas fuentes, dicho informe no ha sido enviado por el Gobierno a la CNE y no tiene validez pues 'está sin firmar'.

Matriz o distribuidora

Pese a la opinión de los juristas de la Comisión de la Energía, la eliminación de una parte de su función puede haber contaminado a la otra. Así, al ser de aplicación sólo el primer párrafo, como éste no especifica el porcentaje de capital a adquirir, tal como sucede en el segundo, que habla del 10%, Gas Natural debía haber pedido autorización previa para comprar una sola acción de Fenosa. Sin embargo, la compañía, tras firmar el acuerdo para comprar el 45% de la eléctrica a ACS, se hizo con casi un 10% de dicho paquete.

Además, y éste es el principal argumentos de la gasística para evitar el dictamen de la Comisión, el párrafo que se mantiene en vigor sólo se refiere a las autorizaciones cuando la sociedad que compra tiene activos regulados y no, como en el caso del texto declarado ilegal, cuando lo es la compradora o alguna de las empresas que formen parte de su grupo. En este caso, la compradora es la matriz de Gas Natural, que es sólo un holding. En este sentido, la jurisprudencia recomienda que, cuando se limiten derechos, las norma se interpreten de forma estricta.

Por el momento, el consejo se enfrenta a una decisión sobre la que planea el antecedente de la compra de Scottish Power por Iberdrola, que quedó sin analizar por acuerdo de la mayoría. La propia presidenta, Maite Costa, y el consejero Sebastián Ruscalleda, publicaron sendos votos particulares, en los que consideraban que las operaciones realizadas por las matrices quedaban fuera de la jurisdicción del regulador.

En cualquier caso, no parece que la Comisión de la Energía vaya a poner en duda la ilegalidad del citado segundo párrafo, pues en su dictamen sobre la opa de Eon a Endesa, ya afirmó que acataría cualquier resolución expresa de los jueces comunitarios.

EN LA CNC ESTÁ LA CLAVE

El lío sobre el papel de la CNE en la compra de Fenosa es sólo relevante por el antecedente legal de la decisión, que podría suponer la muerte definitiva de la función 14. Pero, en realidad, es el dictamen de la Comisión Nacional de la Competencia, que podrá exigir desinversiones, el que más importa a Gas Natural.

Qué pasará con Energy East o la ESB irlandesa

Gas Natural quiere evitar el enfrentamiento en su operación amistosa de compra de Fenosa. Un ejemplo de ello es que, dado que la CNE no puede actuar de oficio para abrir procesos para autorizar compras, podía no haber acudido al regulador, como en su día hizo Iberdrola con Medgaz, lo que le valió a la eléctrica un expediente sancionador.Sin embargo, la gasística ha optado por hacer una consulta y parece dispuesta a acatar la decisión de la CNE aunque no la comparta. En la compañía que preside Salvador Gabarró creen que la función 14 está muerta y que la comisión debe acatar la norma comunitaria. En el peor de los casos, si la CNE considera que una parte de la misma está en vigor, no sería de aplicación a su caso, pues es la matriz la que compra Fenosa.Además, existen antecedentes que complican la tarea del regulador, quien optó, con este mismo argumento, por no dictaminar la compra de Scottish Power por Iberdrola y ha mirado para otro lado ante la compra de una parte de la irlandesa ESB por parte de Endesa o la compra de activos en México por parte de la propia Gas Natural. Otro tanto hizo en su día cuando Iberdrola adquirió la griega Rokas.'¿Y qué pasará con la compra de la estadounidense Energy East?', que está a punto de cerrar la eléctrica, se preguntan fuentes cercanas a la gasística. Lo cierto es que el fallo del Tribunal de Luxemburgo recupera la discriminación legal contra las empresas españolas anterior a la ampliación de la función 14 a raíz de la opa de Eon por Endesa, ya que las foráneas podrán comprar sin problemas en España: el objetivo de la norma descabalada ya no es la empresa adquirida y las extranjeras escapan a la jurisdicción española.