Los alimentos y la competencia
El expediente abierto contra determinadas asociaciones en el sector de la industria alimentaria por la Comisión Nacional de Competencia (CNC) hace que uno se plantee una serie de preguntas de diversa naturaleza, legales, políticas, económicas Me limitaré a revisar algunas de las cuestiones jurídicas que suscita.
Lo primero que uno se pregunta es: ¿qué es exactamente lo que ha hecho que se abra un expediente por infracción de las normas de competencia a estas asociaciones? Todos sabemos que el trasfondo ha sido el aumento de precios de los alimentos. Pero hay que señalar que la CNC ha reconocido expresamente que no tiene pruebas suficientes para demostrar la existencia de acuerdos explícitos entre las empresas. Esto tiene varias interpretaciones: una de ellas es que la CNC no descarta considerar que exista un acuerdo implícito (ello le permitiría aprovechar la ocasión para resucitar la figura de las prácticas conscientemente paralelas, y supondría sostener que no existe acuerdo restrictivo, pero que ha habido una actuación restrictiva en paralelo siguiendo las recomendaciones emitidas por las asociaciones). Pero tampoco debe descartarse que a la CNC le basta para expedientar a las implicadas con alegar la existencia de una recomendación colectiva.
Ninguna de estas opciones plantea un camino sencillo para la CNC, y quizá por ello haya tardado más de siete meses en decidirse a abrir expediente sancionador (las investigaciones domiciliarias se realizaron a finales de octubre de 2007, por lo que tuvo que ser entonces cuando se obtuviera la mayor parte de la prueba del expediente). Realmente lo que la CNC dice tener, y dice bastarle para abrir el expediente, son manifestaciones públicas ('la política de comunicación', 'las declaraciones', 'las notas de prensa') realizadas por las asociaciones en relación con el incremento de precios de los alimentos. Nada más.
La CNC no cree necesario ir más allá y sostener que esas manifestaciones sobre la subida de precios hayan sido después seguidas por las empresas del sector. Es decir, que el incremento de precios de los alimentos es el resultado, como alegan las asociaciones de consumidores denunciantes, de un acuerdo entre productores.
La fórmula escogida por la CNC para fundamentar la resolución de apertura del expediente (publicada en la web por una de las expedientadas) no puede ser más abierta (infracción del artículo 1 de la ley). Sin duda, para tener margen de maniobra ante la difícil tarea que se le presenta. Y es difícil esta tarea por la necesidad de acreditar mediante prueba, aunque sea de presunciones, que en este asunto hay una recomendación colectiva o una práctica conscientemente paralela (en derecho sancionador se aplica el principio de presunción de inocencia, que impone la carga probatoria, al menos inicial, al órgano administrativo).
Para empezar, no va a ser fácil probar que, en sí mismas, las manifestaciones de las asociaciones comentando el incremento de costes de fabricación de los productos y el consiguiente impacto que tendrá en los precios finales son una recomendación de la asociación a sus miembros para que incrementen sus precios. En otras palabras, que el objeto de las manifestaciones era provocar precisamente ese aumento. Además, la CNC parece dispuesta a renunciar a analizar los efectos de las prácticas, al decir en el comunicado de prensa que las declaraciones 'podrían constituir en sí' prácticas restrictivas.
Por las mismas razones le resultaría complicado demostrar la existencia de una práctica conscientemente paralela, con el añadido de que esta figura, que es netamente española (no tiene equivalente en la normativa comunitaria), ha sido aplicada en contadas ocasiones, y es escaso el consenso en relación con qué es, cómo aplicarla, ni si debería incluso figurar como una de las conductas prohibidas por la ley, al mismo nivel que los acuerdos entre competidores y las prácticas concertadas.
En todo caso, y aunque la CNC consiga realizar esta compleja labor probatoria, será necesario considerar los análisis económicos para determinar si aportan una justificación suficientemente razonable de los hechos. Parece, en definitiva, que la resolución que en su caso se emita, y en ausencia de nuevas pruebas, podrá ser más susceptible de ataque en vía judicial.
En el transcurso de unas jornadas celebradas recientemente, el presidente de la CNC se manifestó a favor de aplicar la figura de las prácticas conscientemente paralelas pese a sus innumerables detractores, y dijo que las empresas tienen la obligación, no sólo el derecho, de competir. No cabe duda de que en la nueva era del derecho de la competencia en España, la CNC se propone tener mano dura y no permitir que su actividad se vea frenada por las pequeñas grietas del sistema.
Marta Delgado Echevarría. Asociada de Jones Day