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Tribuna
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Blindaje de las hipotecas de la banca

Las entidades financieras quieren seguridad jurídica para prestar el dinero. El ofrecimiento de hipoteca sólo les convence para otorgar nuevo crédito o refinanciar el existente si tienen la certeza de que en el concurso no se anulará esa garantía.

La concesión de crédito por los acreedores se realiza partiendo del análisis previo del riesgo del sistema legal en caso de que el deudor devenga insolvente. Si el financiador dispone de instrumentos que le confieran seguridad jurídica de sus derechos en caso de insolvencia del deudor, el valor del crédito será superior; la financiación será más barata y el acreedor estará en mejor posición para otorgar financiación adicional o refinanciar la existente.

La Ley de Reforma de la Ley del Mercado Hipotecario (LRMH) ha rehabilitado con un mayor alcance el privilegio en materia de retroacción que las entidades financieras tenían antes de la Ley Concursal respecto de sus hipotecas.

l Antecedentes. El antiguo artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (Ley 2/1981), establecía que las hipotecas a favor de las entidades financieras en garantía de préstamos que cumplieran los requisitos de la Ley 2/1981 (tasación, ratio cobertura, etcétera) no podían ser anuladas en el concurso vía retroacción, salvo que hubiera habido fraude en la constitución de la hipoteca.

Según interpretó la jurisprudencia, este privilegio estaba limitado únicamente a los préstamos hipotecarios bajo la Ley 2/1981 (construcción inmobiliaria y adquisición de vivienda). Los préstamos con garantía hipotecaria para otras finalidades no se beneficiaban de este artículo.

La Ley Concursal (LC) no mantuvo el privilegio del artículo 10 dentro del catálogo de excepciones de su disposición adicional segunda, motivo por el que la doctrina mayoritaria consideró que las hipotecas en favor de las entidades financieras pasaban a estar sujetas al régimen general de reintegración de la LC.

Este sistema es mucho más duro para las entidades financieras respecto del que tenían anteriormente, dado que las hipotecas pueden anularse sólo por el hecho de que su otorgamiento ocasione un perjuicio para la masa activa en los términos previstos en el artículo 71 LC, aunque las entidades financieras no hayan actuado fraudulentamente.

l Recuperación del privilegio por la LRMH. El nuevo artículo 10 de la Ley 2/1981 reitera sustancialmente los términos del antiguo, sustituyendo la referencia al derogado artículo 878.2o del Código de Comercio (que establecía el sistema de retroacción) por el artículo 71 LC, que regula las acciones reintegratorias comentadas.

Algunos interpretan que, al no modificar la LRMH la disposición adicional segunda de la LC, el nuevo artículo 10 de la Ley 2/1981 sólo actualizaría la referencia citada a los efectos únicamente de los titulares de participaciones hipotecarias y los fondos de titulización de activos, respecto de los que la LC mantuvo el privilegio al no derogar el artículo 15 de la Ley 2/1981 (que se remitía al comentado artículo 10). En defensa de este argumento se cita la exposición de motivos de la LRMH, que parece sugerir que sólo se habría pretendido actualizar las referencias legales. Este argumento tiene algunos obstáculos que parecen difíciles de soslayar.

De la literalidad del nuevo artículo 10 de la Ley 2/1981 cabe considerar que la LRMH ha derogado la LC en cuanto al régimen de reintegración de los préstamos hipotecarios de la Ley 2/1981, dado que el citado artículo 10 no limita su ámbito al artículo 15 Ley 2/1981, y dispone expresamente que las hipotecas en favor de entidades financieras sólo serán rescindibles en el concurso si las entidades han actuado con fraude.

Además, en defensa de esta interpretación cabe alegar que ya se discutió en el trámite parlamentario que esto suponía establecer un régimen especial a favor de las hipotecas de la Ley 2/1981 y se rechazaron las enmiendas del Grupo IU-ICV-LV que pedían su supresión.

Aparte de los argumentos jurídicos indicados que apoyan la segunda de las interpretaciones, existen razones de conveniencia económica para defender su aplicación. Con esta interpretación se robustece la confianza de las entidades financieras en el otorgamiento en términos menos onerosos de préstamos bajo la Ley 2/1981 que con la LRMH pueden destinarse a cualquier finalidad, dado que tendrían la seguridad jurídica de que las hipotecas que los garanticen no serán rescindibles salvo fraude. Esto tendría un efecto beneficioso colateral directo para la economía y las empresas españolas para poder obtener líneas de refinanciación para evitar una crisis.

Ángel Alonso Hernández Abogado del Grupo de Reestructuración e Insolvencia de Uría Menéndez (aah@uria.com)

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