COLUMNA

Bruselas contra España

El sistema de desgravaciones fiscales para la adquisición de participaciones en empresas no españolas que pretende investigar Bruselas es, según el autor, una medida que favorece la internacionalización de nuestra economía y no conoce discriminación alguna por razón de nacionalidad

Hace unas semanas, Cinco Días publicaba una noticia según la cual la comisaria europea de Competencia ultima un expediente contra España por el sistema de desgravaciones fiscales para la adquisición de participaciones en empresas no españolas. Se trata de un procedimiento de investigación formal de la Comisión Europea por posible ayuda de Estado, se abre a raíz de las preguntas formuladas en el Parlamento Europeo, en relación a toda la retahíla de opas transfronterizas protagonizadas los tres últimos años por empresas españolas sobre compañías británicas. Es el caso de la adquisición de Abbey Nacional por el Santander, del operador O2 por Telefónica, o el más sangrante para los ingleses, la reciente compra de Scottish Power por Iberdrola que, según la Comisión, habría obtenido un beneficio fiscal de entre 1.000 y 1.500 millones de euros por la amortización del fondo de comercio financiero.

Y de eso se trata precisamente, de la deducibilidad del fondo de comercio financiero en adquisiciones de empresas extranjeras, esa sería la supuesta infracción a la legalidad comunitaria, el artículo 12.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. El precepto legal prevé que en la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, la diferencia entre su valor de adquisición y su valor teórico contable al tiempo de esa adquisición, será deducible de la base imponible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe. Es decir, cabría la deducción del fondo de comercio dentro de los 20 años siguientes, siempre que se cumplan los requisitos de lo que, en términos comunitarios, se conoce como el 'régimen español de exención en rentas derivadas de participaciones en entidades no residentes'. A primera vista, la norma tiene un cierto impacto visual, pero su efecto es puramente financiero.

Según la Dirección General de Tributos, en la transmisión de las participaciones el beneficio obtenido no estará exento del impuesto la parte que corresponda al importe del fondo de comercio financiero deducido en los años precedentes. El mismo centro directivo mantiene un criterio muy restrictivo sobre la eventual aplicación de ese artículo 12.5 a la adquisición de una participación de una sociedad holding, negando la posibilidad de que en este caso se pueda generar un fondo de comercio financiero susceptible de amortización fiscal.

Por consiguiente, estamos ante un fondo de comercio deducible, pero con limitaciones, y no parece que sea constitutivo de una ayuda de Estado que, como dice el artículo 87 del Tratado de Roma, afecte a los intercambios comunitarios, o falsee o amenace falsear la competencia, favoreciendo determinadas empresas o producciones. Se trata de una medida que, en sintonía con los fines comunitarios, favorece la internacionalización de nuestra economía y no conoce discriminación alguna por razón de nacionalidad, es decir, se aplica a toda entidad residente, sea española o inglesa. Causa sobremanera extrañeza la incoación de este procedimiento de investigación formal, máxime cuando existen casos sangrantes de competencia fiscal desleal, como el de Irlanda con su tipo impositivo en sociedades.

Al Estado, y a su representación procesal en Bruselas, les corresponderá la defensa jurídica de la legalidad comunitaria de nuestra ley fiscal, pero el problema no sólo afecta al Gobierno. Según el Reglamento 659/99, en caso de una eventual declaración como ayuda ilegal o abusiva, la Comisión, sin perjuicio de las competencias del Tribunal de Luxemburgo, puede acordar la recuperación de la ayuda percibida por el beneficiario con los correspondientes intereses devengados, conforme al Derecho nacional pero con un plazo de prescripción de 10 años. Los efectos económicos pueden ser demoledores para las empresas beneficiarias, para su cuenta de resultados y para el más elemental sentido de justicia material. Al fin y al cabo, los operadores económicos, en base al principio de confianza legítima y a la seguridad jurídica, se han limitado a aplicar la ley fiscal vigente.

El tema es preocupante, pero no hay que ser alarmista, debemos confiar en la legitimidad comunitaria de nuestro caro -modismo italiano- artículo 12.5 y, sobre todo, en la doble red de defensa jurídica: ante la justicia comunitaria y en nuestro Derecho interno. Y aquí el elenco de posibilidades es muy variopinto, sin excluir la responsabilidad del Estado legislador si las cosas se ponen feas.

Jordi de Juan. Abogado del Estado y consejero de Cuatrecasas