Discriminación e igualdad
Conforme avanza la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley de Igualdad entre mujeres y hombres, y a pesar de que las numerosas enmiendas presentadas en el Senado pueden provocar cambios significativos en su redacción, se hace cada vez más evidente la necesidad de clarificar conceptos y precisar el alcance que habrán de tener las nuevas previsiones normativas.
En particular, tanto en el texto de la ley como en las apelaciones cada vez más frecuentes a la misma se confunden, con frecuencia, los principios de no discriminación y de igualdad. El proyecto de ley habla de la necesidad de suprimir discriminaciones y de avanzar hacia la igualdad. Pero no siempre se distinguen suficientemente ambos conceptos y, sobre todo, no siempre se tiene en cuenta la diversidad de los instrumentos jurídicos que pueden utilizarse para evitar, por una parte, discriminaciones y, para conseguir, por otra, una mayor igualdad.
El de no discriminación es un principio prohibitivo: se prohíben las discriminaciones, o las decisiones discriminatorias, tanto directas como indirectas. El de igualdad es un principio positivo: se trata de conseguir una situación de igualdad, de tal manera que las personas de uno y otro sexo tengan una situación equivalente. Digamos que el primero es un principio negativo y el segundo es un principio positivo.
Ello tiene dos consecuencias importantes: la primera, que la erradicación de las discriminaciones no equivale, de por sí, a la igualdad; y la segunda, que los instrumentos jurídicos para perseguir una y otra no pueden ser los mismos.
No discriminación e igualdad no son, en efecto, términos equivalentes. No toda desigualdad es discriminatoria. Pueden existir situaciones en las que se hayan erradicado las prácticas discriminatorias y, a pesar de ello, no se haya conseguido la igualdad. Baste un ejemplo: en Finlandia o en Suecia, que son países modélicos en la lucha por la igualdad entre sexos, el porcentaje de mujeres jefas (medido en función del número de personas cuyo supervisor inmediato es una mujer) no llega al 40% (Finlandia tiene un 39% y Suecia un 33%). No cabe duda de que esa es una situación de desigualdad, pero en ningún caso se puede considerar discriminatoria.
Por eso, y ésta es la segunda consecuencia a la que me refería, los instrumentos jurídicos para luchar contra las discriminaciones no son los mismos que pueden utilizarse para promover la igualdad. Contra las discriminaciones puede lucharse con los instrumentos jurídicos tradicionales: la prohibición de discriminaciones, tanto directas como indirectas, y el establecimiento de las consecuencias jurídicas pertinentes de la violación de dicha prohibición, esto es, la nulidad de las actuaciones contrarias a la misma, la previsión de sanciones disuasivas y la concesión de indemnizaciones para los afectados por la discriminación.
Al mismo tiempo, puede facilitarse la reclamación del sujeto discriminado mediante la inversión de la carga de la prueba, de tal forma que no sea preciso probar la discriminación sino que, aportado algún indicio suficiente de la existencia de la misma, corresponda a aquél a quien se imputa el comportamiento discriminatorio probar que su actuación, incluso aunque no esté ajustada a derecho, carece de intención de discriminación. Y el círculo de la protección se cierra con la 'garantía de indemnidad', en virtud de la cual nadie puede sufrir perjuicios por haber defendido su derecho a no ser discriminado.
Por el contrario, la consecución de la igualdad exige medidas de acción positiva: esto es, discriminaciones positivas, mediante las cuales se trata de favorecer, discriminatoriamente, al sujeto en situación de desigualdad. Este es sin duda un terreno social y jurídicamente mucho más delicado, porque toda discriminación positiva supone el sacrificio de derechos individuales de otros sujetos y sólo se justifica mientras subsiste la situación de desigualdad que se trata de corregir.
La confusión entre no discriminación e igualdad, a la que antes me refería, puede llevar, por ejemplo, a que trate de conseguirse una mayor igualdad a través de los mecanismos de lucha contra las discriminaciones. Esto es, que se plantee la consecución de la igualdad por medio de la imposición de sanciones o de la exigencia de indemnizaciones. Y esos no son instrumentos adecuados, ni jurídicamente aceptables, para conseguir la igualdad. Y el tema no es puramente teórico: se dan, con frecuencia, actuaciones administrativas que equiparan, de manera simplista, situaciones de desigualdad (a veces puramente estadística) con prácticas discriminatorias y que extraen de ello consecuencias sancionadoras, e indemnizatorias, que pueden provocar una grave indefensión de aquellos a los que se imputan dichas prácticas.
La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2006 aporta un buen ejemplo de estas confusiones. Aunque el tribunal no entra en el fondo de la discriminación alegada, tanto la demanda como los votos particulares consideran que la desigualdad existente en la cúpula judicial entre magistrados de uno y otro sexo deriva de una 'discriminación indirecta'. Ni ese es el concepto de discriminación indirecta ni se puede identificar toda situación de desigualdad con discriminación. Si no tenemos claros los conceptos, el galimatías jurídico que puede formarse, y con él las situaciones de inseguridad y de injusticia, serán de los que hacen época.
Federico Durán López. Catedrático de Derecho del Trabajo y socio de Garrigues