Endesa y las casas de cristal
En unas recientes declaraciones, el presidente de Endesa ha manifestado que la situación de Eon respecto de la eléctrica española se asemeja a la de alguien que quiere comprar una casa: como es habitual, al potencial comprador se le enseña la casa. Con ello, se hace alusión al hecho de que Endesa ha transmitido información a la empresa alemana para que ésta fuera capaz de formular una oferta mejor que la de Gas Natural.
Pues bien, siguiendo con el símil inmobiliario, habría que puntualizar que si las sociedades cotizadas son casas, deben ser casas de cristal, ya que la transparencia constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el mercado de valores. En efecto, el mercado existe porque las sociedades cotizadas están sujetas a exigentes obligaciones de transparencia, especialmente en todos los aspectos económicos, y ello permite que los precios de mercado se formen correctamente. Así pues, la información que permita a los inversores adoptar decisiones de compra o de venta tiene que estar disponible para cualquiera de los participantes en el mercado.
Sin embargo, es evidente que la transparencia no puede ser total, ya que la propia gestión de la sociedad puede exigir que algunos aspectos permanezcan reservados, ya sea porque su difusión podría ser prematura, ya sea porque entren dentro del ámbito del secreto industrial, entendido en el sentido más amplio del término.
La transparencia conduce necesariamente al segundo pilar básico del mercado de valores: la simetría informativa. Los inversores deben contar con la misma información sobre los valores que cotizan en el mercado. Un mercado en el que unos participantes tienen más información que los demás no merece tal nombre. De ahí el énfasis en atacar el problema del abuso de información privilegiada, que constituye un fenómeno que provoca la pérdida de confianza en las Bolsas y el retraimiento de numerosos inversores.
En definitiva, el principio de transparencia y el principio de simetría informativa exigen que las sociedades cumplan con sus obligaciones informativas y que no proporcionen información reservada a ningún participante en el mercado, para que pueda prevalerse de dicha información. Ambos principios están expresamente contemplados en la Ley del Mercado de Valores y constituyen la base de la ordenación del mercado bursátil.
En el caso de la opa de Eon sobre Endesa parece que, según todas las fuentes, han existido contactos entre ejecutivos de ambas sociedades. Las actuaciones judiciales van encaminadas a verificar cuál ha sido el contenido de esas reuniones y qué datos de Endesa han sido facilitados a la empresa alemana. Siguiendo con el símil de la casa que ha empleado el presidente de Endesa, se trata de verificar qué partes de la casa se han enseñado a Eon.
Como hemos repetido, en realidad se trata de una casa de cristal, que cualquier analista o inversor puede ver. Sin embargo, el problema se plantea si lo que se ha enseñado no es la casa en sí, sino la caja fuerte de la casa, donde se guarda el dinero, los documentos y las joyas de la familia. Y, por supuesto, esa caja fuerte no es, ni debe ser, transparente.
Esa es la cuestión que hay que dilucidar. En muchos Estados miembros de la Unión Europea existe una norma especial en el Derecho de opas que exige que las sociedades afectadas por una oferta pública no den un tratamiento discriminatorio a los distintos oferentes. Es cierto que tal norma no se halla expresamente recogida en nuestro real decreto, pero al mismo tiempo ha de subrayarse que las normas generales sobre transparencia y sobre tratamiento de la información reservada impiden que pueda transmitirse información confidencial a un potencial oferente para que éste pueda ofrecer un mejor precio, una vez visto el contenido de la caja fuerte.
Si efectivamente Endesa ha transmitido información confidencial a Eon las consecuencias podrían ser gravísimas. Por un lado, existe una responsabilidad administrativa por incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores que sería exigible tanto a los administradores de Endesa como de Eon. Pero además existiría responsabilidad civil de los administradores de Endesa por los daños ocasionados por dicha transmisión de información, y de Eon por la utilización de esa información. Si gracias a los datos confidenciales Eon ha podido realizar una mejor oferta y con ello se ha frustrado la oferta de Gas Natural, esta sociedad podría emprender acciones de responsabilidad contra los ejecutivos de Endesa y contra la propia Eon.
Todo ello conduce a considerar que los administradores de sociedades afectadas por una oferta pública han de ser especialmente cuidadosos con el tratamiento de los distintos oferentes. Los administradores deben ser neutrales, y su hospitalidad hacia un oferente amistoso nunca puede llegar al punto de revelar lo que los demás inversores no pueden ver.
José María Garrido. Catedrático de Derecho Mercantil y consejero de Cuatrecasas