Los argumentos del Gobierno para dar el sí a la opa a Endesa
El Gobierno ha tenido mucho cuidado en justificar de manera exhaustiva la aprobación con condiciones de la opa lanzada por Gas Natural sobre Endesa, con el fin de blindar su decisión contra el recurso contencioso-administrativo que la eléctrica interpondrá en el Tribunal Supremo para frenar la operación.
El acuerdo del Consejo de Ministros sobre la opa aprobado el pasado viernes, y que ya ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE), va razonando punto por punto cada una de las medidas impuestas a Gas Natural para que su oferta prospere, explica por qué no adopta algunas de las condiciones incluidas en los informes de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y, sobre todo, justifica por qué no se limita a prohibir la opa, tal y como recomendó el máximo órgano de competencia.
En este punto, la tesis del Gobierno es clara: el objetivo a la hora de controlar los procesos de concentración no es ni el de determinar la estructura de las empresas en los mercados energéticos según un modelo predeterminado ni el de arreglar todos los problemas regulatorios o de competencia que, en este caso, ya existen en el sector energético.
Este aspecto lo recalca de forma explícita cuando recuerda que el principal riesgo de la operación puesto sobre la mesa por el TDC era la 'alteración grave de la dinámica competitiva' que en la actualidad se da en los mercados energéticos. El Gobierno aprovecha para calificar como 'cuestionable' que el TDC defienda la estructura actual del mercado, 'cuyos problemas de competencia y barreras a la entrada han sido apuntados reiteradamente', y que considere que la dinámica competitiva de los mercados 'esté esencialmente ligada a la existencia de dos conglomerados asimétricos susceptibles de ejercer presiones competitivas no reproducibles por terceros'.
Para el Ejecutivo, su única misión en el análisis de la opa tiene que ser la de estudiar si existen medidas que contribuyan 'al progreso económico y social' y compensen los efectos de la operación en contra de la competencia. Y a su juicio, en el caso de Gas Natural y Endesa, eso es posible.
'No cabe prohibir una operación de concentración sin antes descartar la existencia de posibles condiciones que resuelvan los problemas de competencia detectados analizando las distintas posibilidades existentes en este ámbito y, entre ellas, eligiendo las más adecuadas a los objetivos perseguidos', apunta.
Como respaldo a este razonamiento cita antecedentes en el caso comunitario y español. En el primero, las argumentaciones de Bruselas en los análisis de las concentraciones de EDP, ENI y Gas de Portugal, y de Eon y Mol. En el segundo, las sentencias del Supremo que desestimaron los recursos contra la concentración Sogecable-Vía Digital, en las que se apunta que sólo se puede prohibir una operación de concentración si resulta imposible fijar condiciones que resuelvan los problemas, 'teniendo el Gobierno un cierto margen de discrecionalidad para elegir, entre varias soluciones posibles, aquélla que considere más adecuada'.
Asimismo, el Gobierno deja claro que en su decisión también ha tratado de proteger la seguridad jurídica de los operadores económicos, lo que le ha llevado a respetar los plazos 'extremadamente breves' previstos para tomar una decisión, a motivar ésta y a hacerlo de forma coherente con los precedentes existentes. Recuerda a este respecto que las opas son un 'instrumento fundamental para garantizar la libre circulación de capitales y de inversiones'.
A la hora de fijar las condiciones, asegura que se ha regido por un principio de 'proporcionalidad', equilibrando la libertad de las empresas y la defensa de la competencia, y optando por las medidas 'menos restrictivas'. Añade que sus 20 condiciones van 'más allá' de las propuestas inicialmente por Gas Natural y que se 'basan' en las opciones planteadas por los reguladores.
El problema del solapamiento de redes
Uno de los ámbitos donde la CNE y el TDC detectaron mayores problemas para la competencia derivados de la opa fue en el de la distribución y comercialización, sobre todo por el solapamiento de redes de gas y electricidad en determinadas zonas de España en las que el grupo resultante tendría casi una posición de monopolio. Por eso, defendieron medidas bastante duras, como la separación vertical de la propiedad de actividades reguladas y liberalizadas, o la limitación de la cuota en distribución energética y comercialización.El Gobierno, sin embargo, no ha tenido en cuenta estas propuestas al considerar que 'no guardan la debida proporcionalidad' y que su carácter es 'esencialmente regulatorio'. Recuerda que ya existen casos de redes solapadas en zonas como Aragón (Endesa) o Asturias (Hidrocantábrico) y asegura que el que los clientes puedan cambiar de compañía energética no está condicionado únicamente por la propiedad de las redes.A su juicio, la mayoría de los problemas potenciales derivados de la tenencia de las redes 'tienen carácter regulatorio'. Y recuerda que, como el proceso regulatorio todavía no está completo, 'no parece posible descartar per se la utilidad de la regulación sectorial, señalada como un elemento importante para garantizar la existencia de acceso efectivo a las redes en todo el proceso de liberalización comunitario'.El Ejecutivo tampoco cree pertinente el establecimiento de cuotas máximas en la actividad de comercialización, por cuanto se trata de un negocio liberalizado y dado que se podría perjudicar a los consumidores que no tuvieran acceso a las ofertas del grupo resultante de la opa.
Razones para desechar algunas propuestas de los reguladores
¦bull; Desinversión en Medgaz. El Ejecutivo no ve ni proporcional ni adecuado obligar a la empresa resultante a vender el 12% de Endesa en el futuro gasoducto marroquí de Medgaz, 'ya que impondría una actuación estructural inmediata para compensar un hipotético efecto futuro sobre la competencia que se produciría cuando entrase en funcionamiento el gasoducto, en 2009'.
¦bull; Venta de Carboex. Del mismo modo, tampoco ve proporcional la venta de Carboex (filial de Endesa) ya que, aunque elimina el solapamiento horizontal en el aprovisionamiento de gas, no tiene en cuenta que la sociedad opera en otros ámbitos, como el del carbón, lo que dificultaría su enajenación.
¦bull; Imponer limitaciones a los compradores de activos. El Ejecutivo recuerda que determinados informes apostaron por excluir a algún operador concreto para la compra de los activos que venda Gas Natural, o fijar cuotas máximas de generación para el potencial candidato. A su juicio, no resulta adecuado adoptar estas medidas ahora, ya que la adquisición de estos activos por parte de Iberdrola (según su acuerdo con la gasista) o de otros deberá ser autorizada de forma separada por Defensa de la Competencia y puede estar sujeta también al control de concentraciones por la jurisdicción nacional o comunitaria.