Control sectorial de fusiones
La CNE dispone de un poder de veto paralelo al control de fusiones que ejercen las autoridades de competencia de la UE. El autor defiende, en este segundo artículo de una serie de cuatro, la conveniencia de eliminar esta prerrogativa para favorecer la seguridad jurídica
En algunos sectores existe una normativa nacional específica que puede incidir sobre las fusiones que caen bajo su ámbito de aplicación, en paralelo a la normativa de competencia aplicable (comunitaria o nacional). El ordenamiento sectorial y el de control de fusiones coexisten en el mismo plano horizontal, en contraste con la normativa de control de fusiones, donde rige el principio de primacía y exclusividad del ordenamiento comunitario frente al nacional. No obstante, el Reglamento Europeo de Control de Concentraciones (RECC) establece unos límites en la aplicación de la legislación nacional sectorial a las concentraciones de 'dimensión comunitaria' notificadas ante la Comisión Europea. Su artículo 21 dispone que los Estados miembros pueden aplicar a las concentraciones comunitarias normas nacionales relativas a la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales. Cualquier otro interés legítimo que deseen proteger deberá ser aprobado por la Comisión Europea antes de ser aplicado.
La protección que proporciona este artículo y las normas del Tratado de la UE que protegen la libertad de movimiento de capitales es fundamental para la creación de un espacio europeo de fusiones, donde las empresas puedan planear y llevar a cabo sus adquisiciones con sujeción a una norma de control única garante de la seguridad jurídica. A pesar del camino avanzado en la construcción europea, casos como los obstáculos experimentados por el SCH en su adquisición del grupo Champalimaud o la odisea italiana de los grupos bancarios ABN Amro y BBVA ilustran la necesidad de este artículo. Consciente de su importancia, el propio Tribunal Europeo ha dictaminado recientemente en contra de Portugal en el primer litigio relativo a la intervención de un Estado para bloquear una fusión comunitaria.
En contraposición a la protección que otorga el RECC, las concentraciones sin dimensión comunitaria no gozan de ninguna protección frente a la aplicación de disposiciones nacionales ajenas al derecho de la competencia. En el ámbito español, el papel decisivo jugado por la Comisión Nacional de la Energía (CNE) en la opa fallida de Gas Natural sobre Iberdrola y en la opa en curso sobre Endesa, nos lleva a analizar la justificación de la existencia de un poder de veto a favor de la CNE paralelo al control de fusiones que ejercen las autoridades de la competencia comunitarias o nacionales. En virtud de la denominada Función 14, la CNE emite un dictamen vinculante sobre la capacidad financiera de la empresa fusionada para hacer frente a sus actividades en los sectores regulados (transporte y distribución). En 2003, la CNE bloqueó la opa de Gas Natural sobre Iberdrola y sólo dos años después ha aprobado condicionalmente la opa sobre Endesa, ilustrativo de una discreción administrativa difícilmente conciliable con el principio de seguridad jurídica.
La justificación actual de la Función 14 de la CNE es cuestionable. En primer lugar, las normas mercantiles y de Bolsa, así como los bancos, imponen unas obligaciones de solvencia financiera que son consideradas suficientes para los demás sectores. En segundo lugar, el análisis ex ante que lleva a cabo la CNE y la consiguiente necesidad de obligaciones permanentes implica un amplio margen de discrecionalidad y un riesgo de que las condiciones impuestas resulten insuficientes o desproporcionadas. En tercer lugar, es muy difícil deslindar la Función 14 del análisis de los efectos anticompetitivos de una fusión y esto puede llevar a una colisión o un solapamiento de los distintos intereses dignos de protección.
Los problemas identificados pueden agravarse en el caso de las concentraciones con dimensión comunitaria a las que es aplicable el artículo 21 del RECC. La interpretación restrictiva abogada por la Comisión Europea con el apoyo del Tribunal Europeo difícilmente justificaría obligaciones que no estén directamente relacionadas a la supervisión financiera y sean proporcionadas al objetivo perseguido. Por ello, es posible que varias de las condiciones impuestas por la CNE a la opa sobre Endesa hubieran sido rechazas por la Comisión Europea, especialmente la obligación de venta de activos por valor de 8.200 millones de euros.
En suma, la regulación sectorial, por definición, permite supervisar constantemente las actividades reguladas y si no existen ya, podrían arbitrarse mecanismos de control y garantía de dichas actividades que hagan innecesario el recurso a la Función 14, de carácter discrecional y ex ante. Tal como apuntábamos con respecto a la supresión del poder decisorio del Gobierno en materia de control de concentraciones, la supresión de la Función 14 aumentaría la seguridad jurídica de los operadores, garantizaría la unidad de tratamiento de las fusiones (bajo el derecho de competencia) y contribuiría a evitar controversias que minan la credibilidad de un país y su atractivo económico.