Golpe a la competencia desleal
El Estado español modifica el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) en materia de convenios entre las entidades públicas tras reiterados requerimientos de la Comisión Europea.
Es muy frecuente, en nuestra opinión, excesivo, el recurso al convenio de colaboración entre las Administraciones públicas y las empresas públicas de su ámbito de responsabilidad, especialmente en el mundo de la consultoría.
Es hasta cierto punto lógico acceder a la fórmula de encargo de trabajo en situaciones de emergencia, en las que no hay tiempo para definir pliegos de prescripciones técnicas precisos. Pero no lo es tanto en otras circunstancias, cuando sólo la comodidad que supone no elaborar un pliego justifica este tipo de encargos, sustrayéndolos a las garantías de objetividad, publicidad y transparencia.
Desde mediados de los noventa, la Unión Europea viene exigiendo al Reino de España que la Administración pública no incluya en convenios de colaboración con sus empresas filiales todo aquello que pueda ser objeto de contrato.
La primera llamada de atención tiene lugar el 17 de septiembre de 1997; la segunda, el 24 de julio de 2000. Algunas de las recomendaciones de la UE fueron incluidas en el TRLCAP del año 2000. Dentro de las mismas no figuraba la que nos ocupa; es decir, la inclusión en el ámbito de la ley de los convenios de colaboración que pudieran ser objeto de contrato.
La UE, no satisfecha con la modificación en el texto refundido, hace dos nuevos requerimientos al Reino de España con fecha 24 de enero de 2001 y 31 de enero de 2002, respectivamente. Ante el silencio del Gobierno español, la Comisión de la UE acude al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y acusa al Reino de España de incumplimiento continuado de diversas directivas en varios puntos y, en concreto, en lo relativo a la inclusión de contratos dentro de los convenios de colaboración, denunciados reiteradamente por Tecniberia/Asince como competencia desleal.
En efecto, la Comisión entiende que sólo son susceptibles de ser excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas los convenios en sentido estricto y no aquéllos que, bajo la forma de convenio, incluyen verdaderos contratos que deberían quedar sometidos a las reglas de publicidad y concurrencia.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dicta sentencia el 13 de enero de 2005 y determina que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de determinadas directivas de la UE, al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del TRLCAP los convenios de colaboración que celebren las Administraciones públicas con otras entidades también públicas y, por lo tanto, también aquellos convenios que constituyen contratos públicos.
Esta contundente sentencia obligó al Estado español a rectificar el texto refundido, rectificación plasmada en el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Resulta evidente que el cumplimiento de este precepto por parte de las entidades públicas tiene que suponer la posibilidad de que las empresas privadas puedan acceder a unos supuestos de contratación que antes les estaban vedados como consecuencia de la utilización indebida y abusiva de la figura del convenio.
Se ha recorrido un largo camino y es de esperar que los futuros contratos que hasta la fecha se encubrían bajo la forma de convenios salgan a la luz pública y queden sometidos a las reglas de publicidad y libre concurrencia.