Los claroscuros de la Ley Concursal

Pocas leyes habrán sido tan nombradas como la Ley Concursal durante los últimos tiempos. Multitud de cursos, seminarios, libros, opiniones, comentarios, han venido rodeando, y lo siguen haciendo, la puesta de largo en sociedad de la nueva normativa que sobre insolvencias entró en vigor en nuestro país hace ahora un año.

Y es precisamente ahora, con motivo de su primer aniversario de aplicación, el momento para comenzar a realizar valoraciones sobre su alcance y repercusión. A estos efectos, no debe perderse de vista que la actual legislación pretende introducir un cambio esencial en el modo en el que se venía considerando habitualmente este tipo de situaciones: de remedio último a mecanismo preventivo.

Por este motivo, las previsiones alcistas que auguraban un importante repunte en el número de procedimientos concursales no se han cumplido, tal y como están demostrando las estadísticas.

Y lo cierto y verdad es que el procedimiento concursal, tal y como ha sido configurado, constituye un tratamiento que, si no es aplicado con la debida anticipación, pierde su eficacia curativa. El fracaso, como socialmente se viene considerando, no radica en el hecho de estar incurso en un procedimiento concursal, sino en instarlo tardíamente.

Esta nueva manera de ver lo concursal, a diferencia de lo que ya ocurre en otros países como en EE UU o en Francia y Alemania en el ámbito de la Unión Europea, habría exigido probablemente un mayor periodo de vacatio legis que hubiera permitido una asimilación social, sin duda más precisa, de la nueva norma, así como una preparación, técnica y de medios, más adecuada por parte de los responsables de su correcta aplicación. Una legislación que ha venido a sustituir normas centenarias, bien habría podido ser objeto de una pequeña espera adicional.

Adicionalmente, y atendiendo al contenido propio de la Ley Concursal, si bien no se puede negar que la misma ha sabido dotar, con acierto, a esta materia del rigor del principio de unidad (legal, subjetiva, procesal y jurisdiccional), no puede desconocerse que contiene asimismo no pocos claroscuros que inciden en la desconfianza que parece estar manteniéndose hacia este recurso legal.

Nos estamos refiriendo, de una parte, al régimen de responsabilidad que se dispone respecto de los administradores que no promuevan el concurso en los casos de pérdidas cualificadas por debajo de la mitad del capital social.

En estos supuestos, y frente a los incentivos que marca la ley para la declaración del concurso voluntario, en clara congruencia con los propósitos fijados en su exposición de motivos, la reforma operada en la Ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, parece mostrarse contradictoria al imponer un excesivo castigo a los administradores.

De otra, y en lo que al tratamiento de los créditos se refiere, la ley posibilita que el fiador de una deuda del concursado sea quien responda por la totalidad del crédito. El acreedor puede ejecutar al fiador sin intervención del deudor concursado, teniendo el fiador derecho a que se le reconozca una subrogación legal para intervenir en el concurso como acreedor que pagó a tercero, una deuda del concursado.

Para la clasificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador.

En una primera aproximación, parecería que la ley se estaría refiriendo al supuesto de que en el caso de que el fiador hubiese pagado en nombre del deudor, la clasificación de su crédito sería la que resulte menos gravosa para el concurso de entre la que correspondiese al acreedor y al fiador.

Sin embargo, atendiendo a una interpretación más literal, conllevaría que en los supuestos en los que los créditos estén avalados por alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, y con independencia de que el fiador haya o no pagado en nombre del deudor, el crédito se clasificará como subordinado, por ser la clasificación, en todo caso, menos gravosa para el concurso.

En definitiva, y sin dejar de reconocer su bondad, la andadura de esta nueva Ley no ha hecho más que comenzar, y sólo con el esfuerzo de todos los actores implicados en ella será posible la consecución de sus fines.