La mujer del césar y la competencia
La nueva comisaria de Competencia, Neelie Kroes, está siendo más dura de lo que algunos en el Parlamento Europeo preveían hace unas semanas, cuando exigieron a José Manuel Durão Barroso que la cambiara de cartera. Se decía que su pasada vinculación a una serie de multinacionales le excluía para ser Comisaria de Competencia. Sin embargo, en algo más de un mes la señora Kroes está haciéndose un currículum que nada tiene que envidiar al de su predecesor Mario Monti.
Nada más llegar, la señora Kroes ha prohibido la compra de Gás de Portugal por EDP y Eni. Después hemos visto como la Comisión Europea no se rinde frente a Microsoft y continúa exigiéndole que desvele parte de su sistema operativo a sus competidores. Hay que reconocer que, en comparación con las autoridades de Competencia americanas, la Comisión ha demostrado gran firmeza frente a Microsoft. Allí, bastó que George W. Bush ganase las elecciones en 2000 para que el caso Microsoft se desinflara.
¿Debemos por tanto asumir que se equivocaron aquellos que criticaban la elección de Neelie Kroes como comisaria de competencia? Una rápida lectura de la lista de empresas con las que ha estado directamente relacionada incluye, entre otras muchas, a compañías que, por su dimensión europea, tienen ya experiencia, muy a su pesar, en Derecho europeo de la Competencia. En estos momentos la Comisión tiene abiertos al menos tres casos que afectan directamente a empresas relacionas con Neelie Kroes.
Aquellos que rechazaron los recelos del Parlamento como fruto de una campaña para desacreditar a los políticos que proceden del sector privado, no comprendieron que el papel de comisario de la Competencia se parece mucho más al de fiscal y juez que al de un político común. La Comisión investiga, instruye y sanciona las violaciones del Derecho europeo de la Competencia. Por tanto, el problema no es si se puede ser ministro habiendo sido empresario anteriormente, sino si el pasado empresarial de una comisaria puede afectar su imparcialidad en la resolución de asuntos que afecten a empresas con las que ha estado relacionada.
El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que no se trata de cuestionar la integridad del juez (comisario), sino de evitar la creación misma de una situación personal de potencial conflicto entre su deber de imparcialidad y sus circunstancias personales. En términos coloquiales, 'no basta que la mujer del césar sea honesta, debe parecerlo.'
Para solucionar los casos claros de incompatibilidades de la comisaria de Competencia, la señora Kroes se ha comprometido a recusarse en todos los procedimientos que afecten al período en el que ella formó parte de la gestión de las empresas en cuestión.
Sin embargo, si la investigación se centra en el período en el que ella no formó parte de la empresa, sólo se recusará hasta el 1 de noviembre de 2005. æpermil;ste plazo de un año es el período durante el cual se exige a los funcionarios de EE UU que se abstengan de tomar decisiones en situaciones equivalentes. En todas estas circunstancias, en lugar de la comisaria Kroes, será otro colega comisario quien se hará cargo del caso.
Cabe preguntarse si este código de conducta que se ha impuesto la propia Kroes elimina todas las incompatibilidades que puedan aparecer en el futuro. Para ello hay que tener en cuenta que a veces la investigación de una empresa afecta directamente a competidores que no son parte en el procedimiento. Basta ver el número empresas de ferries que conectan el Reino Unido al Continente europeo, de fabricantes de camiones en Europa o de operadores de telefonía móvil en los Países Bajos, para darse cuenta de que los mercados en los que ha estado involucrada la señora Kroes son un avispero desde el punto de vista del Derecho de la Competencia.
Creemos que exigir un deber de abstención en todos los casos que afecten a los mercados en los que estas empresas están presentes es una solución demasiado extrema. Aun así no hay que olvidar que algunos parlamentarios aseguraron que Neelie Kroes habría tenido que recusarse en 35 casos sobre los que ha decidido su antecesor Mario Monti.
Como siempre, el problema radica en los detalles y, en concreto, en encontrar una solución intermedia que permita aprovechar la valiosísima experiencia acumulada por la señora Kroes, cualidad de la que carecían sus predecesores en el cargo, sin dañar la imagen de imparcialidad que debe presidir la tarea del comisario de la Competencia. En última instancia, será el Tribunal de Justicia el que establezca la línea de separación, en el caso de que una empresa decida jugar esta baza en defensa de sus intereses afectados por una decisión de la Comisión.