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Tribunales

El Supremo rechaza la suspensión cautelar de la fusión digital

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha acordado no suspender cautelarmente el acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que se aprobó la concentración entre Sogecable y Vía Digital.

El alto tribunal rechaza así la petición de Telecable de Asturias, Cable y Telecomunicaciones Galicia, Cable y Telecomunicaciones A Coruña, Retegal, Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, Tenaria y Euskaltel. Todas solicitaban a la sala que suspendiera cautelarmente la fusión entre las dos plataformas digitales hasta que resolviera el recurso contra dicha fusión aprobada por el Gobierno.

Las operadoras de cable alegan que la concentración es 'atentatoria de la competencia tanto desde el punto de vista del ordenamiento jurídico nacional como europeo'. A ello, el Supremo contesta que aun admitiendo que durante la resolución del recurso 'la competencia efectiva en el mercado se viese afectada en algunos aspectos (...), existen otros en los que la misma se vería favorecida por los actos impugnados'. Añade el tribunal que 'desde un punto de vista dinámico del mercado, las ventajas que para los consumidores pudieran derivar de la concentración, mediante el traslado a ellos de las eficiencias que produce, se verían afectadas con la adopción de la medida cautelar, la que al propio tiempo afectaría en sus respectivas economías a las empresas concentradas'.

Concluye la sala en este sentido que durante la tramitación y resolución del recurso los daños que a la competencia se ocasionarían por la fusión no van 'a producirse de manera irreversible'.

Interés general

Se admite en la sentencia que la situación cambia pero que 'no puede inducirse que este cambio les impida a los recurrentes encontrar vías de penetración de sus productos'. El Tribunal Supremo también rechaza la suspensión cautelar de la concentración digital porque el efecto que se pretende conseguir con la suspensión 'ya se consigue, al menos durante el proceso, con las condiciones que a la concentración se han impuesto por los acuerdos del Consejo de Ministros'.

Considera, además, que la fusión digital no perjudica el interés general, ya que estima que las condiciones a las que se somete la concentración 'mejoran en ese aspecto competencial la situación presente, llegando incluso a innovarla en los mercados concernidos, favoreciendo la entrada de operadores, restringiendo el régimen de exclusivas, evitando acuerdos que falseen la competencia, impidiendo el ofrecimiento por paquetes y limitando los precios'. En caso de que finalmente se resuelva en contra de la fusión, el tribunal estima que la situación no sería irreversible, como señalan las operadoras de cable.

Estas tesis han sido apoyadas por cinco magistrados de la sala, incluido el presidente de la misma. Sin embargo, otros dos magistrados han emitido un voto particular porque consideran que debía haberse acordado la suspensión cautelar de la fusión mientras se resuelve el recurso. Explican en su voto que no acordar la suspensión supone propiciar el desarrollo efectivo y pleno de la operación (con lo que ello supone) habiendo 'fundadas dudas acerca de la corrección jurídica del acuerdo'.

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