Nuevas reglas en materia de despido y desempleo

Apesar de los profundos cambios que vive la sociedad actual, una afirmación puede hacerse con seguridad: no existe mercado sin contrato, no hay contrato sin ley y no es posible ley sin juez.

Puede apreciarse asimismo, en el desarrollo de los acontecimientos presentes, la rectificación de las tesis sostenedoras del abstencionismo legislativo, observándose como países tradicionalmente ligados a la idea de la mínima intervención, como es el caso de EE UU, lejos de reducir el papel de las normas, incrementa su importancia, sin atenuar el protagonismo del contrato. El papel del legislador se acrecienta consecuentemente en los países desarrollados, al tiempo que los jueces se ven llamados a intervenir con mayor frecuencia, debido tanto a la complejidad del tejido normativo como a la clara tendencia individualizadora de la normativa jurídico laboral.

El caso que afecta al recientemente promulgado Decreto-Ley 5/2002 de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, así como las tensiones que ha provocado son fruto en parte de los procesos a los que se ha hecho referencia. Se observa así como el centro de gravedad de creación de las reglas tiende a desplazarse, pasándose del neocorporativismo típico de los años ochenta y noventa a una nueva ubicación con residencia en el ejecutivo y el legislativo. Tal circunstancia producirá probablemente litigiosidad en la interpretación, y el papel de los jueces en tal contexto será determinante.

De los muchos problemas interpretativos que la aplicación del Decreto-Ley 5/2002 de 24 de mayo va a ocasionar, algunos surgen como consecuencia de situaciones jurídicas nuevas y otros a causa de las distintas soluciones dadas a las ya existentes con anterioridad. Conviene aclarar, no obstante, aunque sea con prudencia, algunas de las cuestiones que ya se han venido planteando en determinados foros.

El recientemente modificado apartado c del artículo 207 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social relativo a los requisitos para el nacimiento de la prestación por desempleo exige acreditar una búsqueda activa de empleo y aceptar una colocación adecuada. Asimismo, el artículo 208.1.1 c) establece como situación legal de desempleo el despido. De los siete supuestos contemplados en el precepto señalado, sólo el citado ha sufrido modificación. Hoy, por tanto, no se distingue a los presentes efectos entre despido procedente e improcedente, ni se exige en el supuesto de despido improcedente sentencia del orden jurisdiccional social.

En tanto se desarrolle reglamentariamente el artículo comentado, la existencia de situación legal de desempleo en caso de despido se acreditará por el trabajador, mediante: a) La notificación por escrito a que se refiere el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ('carta de despido'); b) El acta de conciliación administrativa o judicial, o la resolución judicial declarando la procedencia o improcedencia del despido.

En el supuesto de improcedencia, deberá también acreditarse que el empresario, o el trabajador cuando sea representante legal de los trabajadores, no ha optado por la readmisión.

A tenor de lo indicado caben, entre otras, una serie de hipótesis no contempladas y que, de no encontrar solución, supondrían la ausencia de acreditación de la situación de desempleo: despidos verbales o tácitos; situaciones en que el acta de conciliación es declarada sin efecto por incomparecencia del empresario; rechazo empresarial a la incorporación del trabajador tras excedencia, a no ser que se sobrentienda la previa existencia de un pronunciamiento judicial.

La redacción del nuevo artículo 209.5.a permite un remedio, si bien tardío, ya que en las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo, cuando como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por el abono de la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 del artículo 209. Pudiéndose interpretar que la no percepción obedece al hecho de no haber solicitado la prestación en los 15 días siguientes al despido o por haberse producido una situación de las que antes considerábamos no contempladas. Solución ésta que no sería claramente factible si el despido es calificado judicialmente como procedente, pero en tal caso la resolución judicial acreditaría la existencia de situación legal de desempleo.

Despido improcedente.

El nuevo art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, establece: cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato con abono de una indemnización. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

El tenor del precepto plantea la cuestión de si, determinada la improcedencia del despido, ha de seguirse manteniendo la noción del despido como una resolución unilateral del contrato de trabajo por el empresario, en la que al incumplidor, al despedir sin causa, se le impone una sanción indemnizatoria, teniendo el acto extintivo efectos ex tunc, con una fuerza que pudiéramos calificar como retroactiva. Tal parece ser el planteamiento de la norma, en la que el juzgador calificará la actuación del empresario con la finalidad de que sea satisfecha una indemnización si no se produce la readmisión. Pagada ésta, como indica la norma, se retrotrae la eficacia extintiva.

Las consecuencias de tal razonamiento suponen en la práctica que el trabajador, en la medida en que no tuviera una actividad laboral efectiva en la empresa hasta la resolución judicial, no requerirá estar dado de alta en la Seguridad Social.

De otro lado, y a consecuencia de lo anterior, los cinco días de plazo desde la notificación de la sentencia, en que el empresario podrá optar entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato con abono de una indemnización, no habrán de ser remunerados.

Novedades legales

 

Tutela judicial efectiva

 

 

 

Conciliación en una provincia distinta de la debida

 

 

 

La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 11 de marzo de 2002 considera que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva (recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española), por interpretación restrictiva de los presupuestos de acceso al proceso, la resolución judicial que declara que no se había suspendido el cómputo del plazo de caducidad que se encuentra previsto legalmente para la acción de despido (artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 103 de la Ley de Procedimiento Laboral) al haberse realizado el intento de conciliación previa ante un organismo que no era el competente en el caso analizado (el acto de conciliación se realizó ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Cádiz, en lugar del Centro de Mediación situado en Algeciras).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Represalia empresarial por acciones judiciales

 

 

 

Sentencia

 

 

 

La Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional 128/2002, con fecha 3 de junio de este año, declara que una resolución dictada por el juzgado de lo social vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española), en su vertiente de derecho a una sentencia fundada en derecho, ya que dicha resolución no razona la inexistencia de una represalia empresarial por ejercer acciones judiciales y que se considera contraria a la garantía de indemnidad.

 

 

 

Según la resolución dictada por el Tribunal Constitucional, el juez de lo Social no llega a exteriorizar en su sentencia razonamiento alguno que pueda justificar que la decisión de retirar a la recurrente del servicio de comedor no haya constituido realmente una represalia por parte de la empresa a causa de la previa interposición de una reclamación de cantidad ni una modificación sustancial de las condiciones habituales de trabajo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indemnización por despido pactada en contrato

 

 

 

Sentencia

 

 

 

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 15 de enero de este año confirma el criterio de la sentencia recurrida, en virtud del cual en el caso de que se declare improcedente la extinción de un contrato de trabajo debido a causas objetivas, la indemnización, mucho más elevada que la legal, pactada en el contrato de trabajo absorbe y compensa la fijada en el artículo número 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como los salarios de tramitación.

 

 

 

En estos casos, la condena debe limitarse, pues, al pago de la cantidad derivada de la aplicación de la cláusula contractual indemnizatoria.

Legislación aplicable

 

Ley General de la Seguridad Social

 

 

 

Las principales modificaciones que ha producido el Decreto Ley 5/2002 de 24 de mayo son las siguientes:

 

 

 

 

 

 

 

Ley General de la Seguridad Social: artículo 207 letra c. artículo 208 letra c) del número 1, número 4 del apartado 2, número 2 del apartado 2. Artículo 209 apartados 4 y 5, añadiéndose otro apartado. En el artículo 212, se modifica la letra a) y se incluye una letra e) en el apartado 1 y además se modifica la letra b) del apartado 3. También se modifica el contenido de la letra c) del apartado 1 del artículo 213.

 

 

 

Se modifican la letra c) del número 1, apartado 1, y el apartado 3 del artículo 215. La letra a) y el último párrafo del apartado 1 del artículo 219. El contenido del apartado 3 y se incorporan los apartados 4 y 5 al artículo 228; se añade una letra g) al artículo 230. Se incorporan las letras h) e i) al nuevo apartado 1 y se añaden los apartados 2 y 3 al artículo 231. Se incorpora una disposición adicional trigesimotercera al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se incorpora un apartado 4 a la disposición final quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

 

 

 

Se deroga la letra b) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 213 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Subsidio de desempleo

 

 

 

Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, por el que se regula el subsidio de desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social: segundo párrafo de la letra c), apartado 1 del artículo 2.

 

 

 

 

 

 

 

Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo: las letras c), d) y e) del apartado 1 del artículo 1.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ley sobre Infracciones en el Orden Social

 

 

 

En el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social se añade una letra c) al apartado 1 del artículo 17; el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 17; las letras a) y b) del apartado 1 y el apartado 3 del artículo 47.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Medidas administrativas

 

 

 

En el campo de los programas de fomento de empleo, se modifica la letra i) del apartado 1.1 del artículo 4 y las letras h) e i) del apartado 1 del artículo 6 de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

 

 

 

 

 

 

 

Se modifica la disposición adicional quinta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Administrativas y del Orden Social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Estatuto de los Trabajadores

 

 

 

El Estatuto de los Trabajadores se modifica en los artículos 33.1; 55.6 y 7; 56.1 y 2, y 57.