Fugas de información muy rentables
El envío a la fiscalía de la investigación de la opa sobre Asturiana de Zinc y el 'caso Alierta' han vuelto a centrar la atención en el uso de información privilegiada, una infracción fácil de detectar, pero muy difícil de probar.
La Unidad de Vigilancia de Mercados (UVM) es la policía de la Bolsa. Día tras día, sus integrantes escudriñan los movimientos de los mercados secundarios para luchar contra la manipulación de las cotizaciones y el uso de información privilegiada. Las alarmas de sus pantallas, en la sede de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se encienden cuando se producen bruscas oscilaciones de precios o se negocian grandes volúmenes. Las falsas alarmas son muchas, pero en frecuentes ocasiones, más de una por semana, los indicios de que algo huele a podrido en el mercado son tan palpables que dan lugar a la apertura de una investigación.
Desde que se creó en 1997, la UVM ha realizado más de 200 investigaciones, según los datos de la Comisión, de las que más de un centenar lo han sido por indicios de uso de información privilegiada. Lo normal, sin embargo, es que esas investigaciones acaben en nada. En 1999 y 2000, y pese a que los indicios llevaron a efectuar 49 investigaciones en esos dos años, la CNMV no abrió ni un solo expediente por uso de información privilegiada. La reciente decisión del Consejo de la CNMV de remitir a la fiscalía la investigación de la opa de Xstrata sobre Asturiana de Zinc y la revelación de que un sobrino de César Alierta fue investigado por los beneficios logrados con acciones de Tabacalera, presidida entonces por su tío, han vuelto a atraer la atención sobre esta infracción que tantas veces se repite.
Xstrata y Asturiana tenían algo muy importante en común: el mismo accionista de control, Glencore. Pero Glencore y Xstrata compartían algo más importante: el mismo presidente, Willy Strothotte. Ambas, además, tienen su sede en el encantador cantón suizo de Zug, a mitad de camino entre Lucerna y Zúrich. Cuando el frío y la nieve empezaban a apoderarse de la región, el consejo de Xstrata se reunió, el 1 de diciembre de 1999, para analizar una presentación de su equipo directivo con el apoyo de varios financieros del banco Dresdner Kleinwort Wasserstein. En ella se proponía diversificar las actividades en recursos naturales de Xstrata, al añadir a sus principales actividades dedicadas de ferrocromo y vanadio una tercera línea -el zinc- mediante la adquisición de una empresa cuyas posibilidades Strothotte conocía muy bien: Asturiana ese mismo día tomaba la decisión de lanzar la oferta pública de adquisición. El día 5 de diciembre, la decisión fue comunicada formalmente a Asturiana. Ese día, la contratación de títulos de Asturiana en Bolsa superó a la de toda la semana anterior. La propia Asturiana contribuyó a ello, pues el 5 de diciembre compró 21.000 acciones propias en Bolsa. El día 7 de diciembre aún compró 2.577 títulos más.
En las semanas anteriores, Asturiana había infringido reiteradamente la recomendación de la CNMV en materia de autocartera, según la cual, 'la sociedad no deberá ejercer en ninguna sesión una posición dominante en la contratación de sus acciones'. Hasta dos tercios de las compras de alguna sesión fueron realizadas por la propia empresa. Asturiana compró 122.579 acciones propias en noviembre y otras 69.485 en diciembre. Las compras de autocartera acabaron bruscamente el 7 de diciembre y ya no se repitieron, siempre según el listado de operaciones remitido a la CNMV posteriormente. Los consejeros de Asturiana han proclamado bien alto su inocencia: 'Ninguno de los directivos o consejeros de Asturiana que tuvieron acceso a información reservada han llevado a cabo, directa o indirectamente, operaciones de compra o venta u otras sobre acciones de la compañía durante el periodo en que dicha información tuvo el carácter de reservada o privilegiada'. Además, la compañía afirma haber colaborado activamente en la investigación de la CNMV y haber tomado las medidas adecuadas para salvar la confidencialidad de la información privilegiada.
Pero la información seguía circulando. Hasta la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa llegaba una consulta del despacho de abogados Uría y Menéndez sobre inversiones extranjeras en empresas de zinc. También llegaban comunicaciones a la Unidad de Concentraciones de la Unión Europea. Los directivos de Glencore, los de Xstrata, los de Asturiana, el banco asesor, los abogados, las autoridades españolas, las comunitarias... ¿Es posible mantener en secreto una operación así? Visto lo ocurrido en este y otros casos, parece que no. La contratación de las acciones de Asturiana se disparó. Para cuando el 12 de enero Xstrata comunicó al mercado su intención de lanzar una opa a 13,50 euros, la acción de Asturiana ya había subido de los 9 euros del 1 de diciembre a 12,15 euros. Sobre todo desde principios de año la contratación y el precio se habían disparado. Por supuesto, las alarmas de la UVM se pusieron en rojo. Tras un año de investigaciones y con la colaboración de las autoridades suizas, la CNMV cree haber encontrado indicios de que se ha cometido no sólo una infracción de la Ley del Mercado de Valores, sino incluso un delito. Según el artículo 285 del Código Penal, 'quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 75 millones de pesetas o causando un perjuicio de idéntica cantidad será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido'.
Expertos juristas consideran que, si en la vía administrativa es difícil perseguir el uso de información privilegiada, más aún lo es en la penal, dada la mayor importancia que tienen en ella las garantías y la presunción de inocencia. Según Joan Josep Queralt, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, 'estamos en presencia de un delito de difícil aprehensión, más próximo a la legislación simbólica que a la real'. Así, aunque la sentencia del Supremo del 13 de marzo de 1996 venía a admitir que 'la existencia de información privilegiada no puede normalmente ser acreditada mediante prueba directa, siendo bastante al efecto la prueba de presunciones cuando se ajusta a los requisitos exigibles', se trataba de un pronunciamiento en materia civil. En la vía penal, dicen los expertos consultados, las garantías han de ser mayores.
Multa a Endesa
Las dificultades para sancionar el abuso de la información privilegiada nunca han quedado tan patentes como con el caso de las opas presentadas por Endesa sobre Fecsa y Sevillana en octubre de 1996. El entonces recién nombrado presidente de la CNMV, Juan Fernández-Armesto, calificó esa operación como 'la más contaminada de la historia de la Bolsa española', ante las evidentes filtraciones producidas, y trató de poner toda la carne en el asador para dar un escarmiento. En enero de 1999, multó a Endesa con 300 millones por ocultar la operación y al BBV con 85 millones y amonestación pública por no mantenerla en secreto. La CNMV impuso sanciones a seis personas por uso de información privilegiada. Pero al final fue la Comisión la que salió escarmentada. Castigó con multas de dos millones a Juan Echevarría Puig, presidente de Fecsa, y a Marcelino Álvarez Fernández, director de recursos de tesorería de Endesa, y con multas de cinco millones a dos hijos del primero y a otros dos del segundo que operaron con acciones de las empresas opadas.
El Ministerio de Economía, sin embargo, anuló la sanción a Marcelino Álvarez señalando que 'la ley del mercado de valores no contempla el supuesto de que se comenten el hecho o circunstancias de una opa en el ámbito de la propia empresa, entre los más cercanos colaboradores o directivos, o en el ámbito reservado de la intimidad y confianza familiar, aunque posteriormente, como resultado imprevisible para el transmisor de información, alguien de su círculo más próximo pudiera hacer una utilización abusiva o desleal de ella, por lo cual sólo éste sería sancionable'. Un torpedo en la línea de flotación de la lucha contra la contaminación del mercado.
El corolario más sangrante es que recientemente la Audiencia Nacional ha venido a anular también las sanciones contra los dos hijos de Marcelino Álvarez con el argumento, entre otros, de la inocencia del padre: 'Si se afirma que la información la obtuvo el recurrente de su padre y, a su vez, se afirma que éste no vulneró la obligación de secreto, obviamente se produce una afirmación contradictoria e imposible', dice la sentencia de la Audiencia Nacional que anula la multa de cinco millones impuesta a Guillermo Álvarez. Asimismo, y según la otra sentencia, que anula la multa impuesta a Beatriz Álvarez, esa inocencia del padre, 'absuelto por la Administración de tráfico de información privilegiada', 'rompe el nexo causal de la imputación' de la hija.
El uso de información privilegiada es relativamente fácil de detectar, muy difícil de perseguir y casi imposible de probar. Una cosa es tener la convicción íntima de la culpabilidad del investigado y otra, tener las pruebas. Por eso, la postura de la Comisión Nacional del Mercado de Valores es que tiene una importancia fundamental la prevención. Aunque la UVM no encuentre pruebas, los requerimientos, visitas y tomas de declaración que por centenares efectúa cada año contribuyen a dar la sensación de que el mercado está vigilado. Con frecuencia, cuando no se dan los presupuestos técnicos para la apertura de expedientes, el método utilizado por la UVM es el de las amonestaciones, por ejemplo, al detectar deficiencias organizativas en materias que suelen estar reguladas o deberían estarlo en los reglamentos internos de conducta.
Pero los casos en que se ha puesto de manifiesto la filtración de información privilegiada son numerosísimos. Las opas, por su complejidad, la gran cantidad de personas a las que llega la información y el componente de precio asegurado, son las operaciones más proclives a su uso, pero no las únicas. Las opas o anuncios de fusiones de Amper, Tabacalera, Sotogrande, Zabálburu, Cantábrico, Befesa, Bodegas y Bebidas, Aceralia o Banesto son sólo algunas de las que han presenciado evidentes fugas de información privilegiada. España no es una excepción: Seita también subió en Holanda antes de la fusión con Tabacalera, YPF en Argentina antes de la opa de Repsol y Endemol en Holanda antes de la oferta de Telefónica. En todos los casos, sin sanción alguna.
Reformas legales en camino
Tras dos años sin la apertura de un solo expediente, la CNMV impuso tres sanciones por uso de información privilegiada el pasado 29 de noviembre y ha remitido a la fiscalía la investigación acerca de la opa sobre Asturiana de Zinc. Sin embargo, los supervisores coinciden en que la ley no les ayuda a perseguir la manipulación de las cotizaciones y, muy especialmente, el uso de información privilegiada, infracciones conocidas habitualmente como abuso de mercado.
'En nuestro país el supervisor se encuentra con pocas armas jurídicas para probar las conductas ilícitas y perseguirlas eficazmente, mientras que el presunto infractor disfruta de multitud de barreras defensivas', denunciaba Juan Fernández-Armesto cuando presidía la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El ex presidente de la CNMV denunció en diversas ocasiones las dificultades que supone tener una normativa desfasada e incompleta sobre información privilegiada. En su opinión, y tomando como base las propuestas de Fesco (Foro Europeo de Comisiones de Valores), la lucha por un mercado íntegro en España pasa por tres tipos de medidas: una normativa más perfecta, unas medidas preventivas más eficaces e insistir en una vigilancia continua de los movimientos en los mercados.
En la actualidad, se está revisando simultáneamente la legislación sobre abuso de mercado de forma paralela tanto en la Unión Europea como en España.
En el caso español, la Ley Financiera trata de incrementar las exigencias de información pública y de cerrar los resquicios por los que se escapaba la información privilegiada, al tiempo que se adoptan medidas contra la manipulación de las cotizaciones. Una de las grandes novedades es que se extiende el concepto de uso de información privilegiada a las operaciones fuera de mercado, se faculta a Economía y a la CNMV a que establezcan medidas concretas para la salvaguarda de la información privilegiada y se pormenoriza la regulación de las murallas chinas (barreras entre las diversas áreas de actividad de una entidad).
Mientras, en la Unión Europea se avanza en la directiva sobre abuso de mercado, que ahora se debate en el Comité Económico y Monetario del Parlamento Europeo y que permitirá armonizar la lucha contra el fraude bursátil.