Dividendos y derecho de separación
Lo que debería ser una norma antiabuso de aplicación excepcional llega a constituir un régimen general aplicable a todos los casos sin matices
El 1 de enero de 2017 volvió a entrar en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), cuya vigencia estaba suspendida desde el año 2012. Este artículo concede a los socios de sociedades no cotizadas un derecho de separación si la sociedad no reparte como dividendo al menos un tercio del beneficio distribuible que proceda de la explotación del objeto social. Este derecho existe a partir del quinto ejercicio social y lo pueden ejercitar los socios que votasen a favor de la distribución de dividendos en la junta general.
A pesar del buen propósito de esta norma (evitar abusos de los socios mayoritarios contra los minoritarios), ha sido muy criticada tanto por su objeto como por su redacción. Basta una primera lectura para darse cuenta de que se trata de una regulación mucho más ambigua y exigua de lo que merece un tema tan importante y espinoso.
En primer lugar, la ley no aclara si se trata de una norma imperativa o si lo dispuesto en ella puede ser modificado o renunciado mediante disposición estatutaria (aprobada por unanimidad) o en un pacto entre socios.
En segundo lugar, el artículo se refiere a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. Es un concepto difícil de determinar, ya que no está definido en la normativa contable. Parece una expresión demasiado abierta que puede generar distintas interpretaciones y, por tanto, litigiosidad e inseguridad jurídica.
"La ley no aclara si se trata de una norma imperativa o si lo dispuesto en ella puede ser modificado o renunciado"
Por otro lado, sorprende el maximalismo en la redacción. Sin apenas matices ni excepciones, la norma establece un remedio (el derecho de separación) que solo existía como protección frente a un reducido número de supuestos excepcionales y de gran calado, como la modificación sustancial del objeto social, la transformación del tipo societario, o el traslado internacional del domicilio social, entre otros. Sin embargo, en este caso, el citado remedio excepcional se establece para un supuesto que es normal, frecuente y que puede estar perfectamente justificado. Es muy habitual que una sociedad decida no repartir dividendos y que así lo aconsejen las circunstancias. Por ejemplo, tal acuerdo puede verse justificado por la posible necesidad de realizar inversiones, de reducir deuda o de atender otras necesidades del negocio. También puede ser una medida prudente y razonable si se prevén dificultades en ejercicios futuros, o si se trata de una exigencia de las entidades financiadoras (es habitual que los contratos de financiación incluyan restricciones en esta materia).
Por el contrario, la norma no hace consideración alguna sobre lo anterior o sobre la conveniencia de la distribución desde la perspectiva del interés social. No tiene en cuenta si la falta de distribución de dividendos responde a una situación puramente coyuntural y justificada o si se trata de una situación reiterada y prolongada en el tiempo. Da igual si se han repartido dividendos en los ejercicios anteriores o no. No importa si en el accionariado hay un socio mayoritario que controle la sociedad o si el capital está ampliamente diseminado entre varios accionistas que no tienen una participación de control. Tampoco es relevante el porcentaje de participación del socio que pretenda ejercitar el derecho o si el acuerdo de no distribuir dividendos fue aprobado con una amplia mayoría. No se establecen matices o excepciones en función de la situación financiera de la sociedad, de sus necesidades ni de sus perspectivas futuras.
Pero esto no es todo. Además de la onerosidad y de los problemas que podríamos considerar de fondo, se suman las dificultades e incertidumbres que afectan al ejercicio de este derecho en la práctica. Para empezar, no se establecen criterios de valoración de la sociedad, sino que la ley se limita a establecer que el valor será el que decida el experto independiente que designe el Registro Mercantil (con el correspondiente gasto para la sociedad), salvo que exista acuerdo entre las partes. Parece, además, que la sociedad deberá publicar en el Borme el acuerdo de la junta general sobre la aplicación del resultado, o realizar una notificación escrita a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo (artículo 348 LSC).
Asimismo, cuando la separación deba realizarse mediante reducción de capital, en las sociedades anónimas, los acreedores podrían ejercitar su derecho de oposición –salvo que sea evitable constituyendo una reserva indisponible– y exigir una garantía a la sociedad, que puede no estar en disposición de facilitar. ¿Qué ocurre entonces en estos casos? Puede ocurrir, incluso, que por dar cumplimiento a lo previsto en este artículo la sociedad vea mermadas sus reservas y, con ello, su capacidad de distribuir dividendos en el futuro.
Como vemos, el precepto en cuestión genera incertidumbres significativas y puede tener consecuencias onerosas e injustificadas para la sociedad. Quizá la finalidad de la norma sea loable pero siempre es discutible que lo que debiera ser una norma antiabuso de aplicación excepcional llegue a constituir un régimen general aplicable a todos los casos, sin matices o consideraciones adicionales. Puede ser un caso claro en el que el remedio resulta ser peor que la propia enfermedad que se pretende curar.
Carlos Daroca es abogado de White & Case.