Menos herramientas para el vecino frente a obras ilegales
El vecino ya no tiene expediente en el que personarse ni acto que recurrir: se entera, muchas veces, cuando ya están las máquinas en marcha
Hasta hace relativamente poco, un vecino o una comunidad de propietarios que veía surgir una obra irregular en un inmueble contaba con un cauce sencillo: existía un expediente de licencia urbanística en el que personarse, examinar el proyecto y, si procedía, impugnar la licencia antes o durante la ejecución de la obra.
Ese modelo ha sido sustituido por el régimen de la declaración responsable: el promotor pone en marcha la obra por su sola manifestación de que cumple los requisitos legales, sin procedimiento previo ni resolución municipal, y el control pasa a ser posterior. El vecino ya no tiene expediente en el que personarse ni acto que recurrir: se entera, muchas veces, cuando ya están las máquinas en marcha.
La reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del pasado 20 de abril, fija como doctrina jurisprudencial que la declaración responsable de inicio de actividad no constituye un acto administrativo y, por tanto, no cabe frente a ella recurso alguno, ni en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa. Esta calificación culmina una línea que ya apuntaban las SSTS de 20 de septiembre de 2022, de 17 de octubre de 2022 y de 8 de marzo de 2023.
El problema no es ni mucho menos teórico. Al tercero perjudicado solo le queda instar a la Administración a que ejerza sus potestades de comprobación y esperar a que resuelva o, transcurridos tres meses sin resolución expresa, impugnar el silencio desestimatorio en el contencioso-administrativo con una solicitud de medida cautelar.
Entre los tres meses que exige agotar el silencio y el tiempo necesario para que se resuelva la cautelar, muchas actuaciones urbanísticas sujetas a este régimen —cerramientos, demoliciones parciales, obras interiores, cambios de uso— se ejecutan y agotan por completo. La sentencia, aunque estimatoria, llega sobre una realidad consumada.
Acudir a la jurisdicción civil con un interdicto de obra nueva solo será útil para el convecino que acredite un perjuicio posesorio concreto. El interdicto protege derechos reales privados, no bienes jurídico-públicos como la legalidad urbanística, por lo que carece de sentido para quien ejerce la acción pública.
El problema ya no se limita a la ejecución de las obras. La figura se está proyectando a otros ámbitos como el control de actividades económicas, la evaluación ambiental de actividades por parte de las administraciones autonómicas, el uso y/u ocupación de los bienes públicos, etc.
Reconsiderar la calificación jurídica de la falta de reacción de la Administración y considerarla inactividad administrativa —y no silencio— resolvería este problema. La comprobación de la declaración responsable no es una potestad discrecional, sino una obligación legal, de modo que su omisión puede constituir una inactividad material. Frente a la inactividad ya es posible, con la redacción actual de la ley, solicitar una medida cautelar previa al recurso al amparo del artículo 136 LJCA, sin esperar tres meses.
Al margen de esa precisión conceptual, el legislador podría también intervenir incluyendo la declaración responsable y la comunicación pública entre los supuestos del artículo 136 LJCA que permiten pedir la cautelar de forma inmediata y previa al contencioso-administrativo.
La sistemática actual no beneficia a nadie. Al tercero le obliga a esperar tres meses de silencio y confiar en obtener una cautelar cuando la obra ya está terminada, vaciando de contenido la acción pública urbanística y la defensa de bienes jurídico-públicos de primer orden: la ordenación del territorio, el medio ambiente, el patrimonio histórico, la seguridad de las edificaciones y la calidad de vida. Al promotor le deja ejecutar sin la seguridad jurídica de una resolución firme, asumiendo el riesgo de tener que cesar la actividad o demoler lo construido años después, tras haber comprometido la inversión íntegra.
La declaración responsable, como la comunicación previa, son instrumentos muy útiles que han permitido agilizar actuaciones que con los modelos tradicionales de control previo —licencias y autorizaciones— podían tardar años en poder iniciarse. Ahora bien, la buena técnica legislativa debe garantizar que esa flexibilidad no se obtenga al precio de sacrificar la tutela cautelar, que no es un mero instrumento procesal de conveniencia, sino parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Cuando el legislador suprime el acto administrativo previo y, con él, el objeto sobre el que la cautelar puede recaer, sin ofrecer un mecanismo alternativo que permita paralizar a tiempo una actuación potencialmente ilegal, no está simplificando, sino recortando derechos y garantías.