La amortización del fondo de comercio no es ayuda de Estado
El impacto para las empresas puede superar los 10.000 millones de euros, una cifra muy significativa
El pasado 26 de junio el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE) puso fin a una larga disputa entre España y la Comisión Europea a cuenta de la amortización del fondo de comercio. La polémica comenzó en el 2002 cuando nuestra Agencia Tributaria permitió amortizar el fondo de comercio de participaciones extranjeras directas de más del 5% y adquiridas durante más de un año: es decir, inversiones estratégicas no financieras.
Si alguien compra por 100 lo que en libros vale 10 tiene, que poder amortizar por 100, no sólo por 10. Esa era la filosofía. Sin embargo, la Comisión interpretó que eran ayudas de Estado incompatibles con la legislación europea y así lo señaló en sus decisiones de 28 de octubre de 2009 y 12 de enero de 2011. No obstante, toleraban las producidas antes del 21 de diciembre de 2007 para no quebrar el principio de confianza legítima. “Los operadores económicos tenían derecho a confiar en la legalidad de las disposiciones fiscales aplicables en el momento en que realizaron sus inversiones”, señala la reciente sentencia del TJUE.
En marzo de 2012 la Agencia Tributaria hace una interpretación vinculante de las decisiones de la Comisión Europea por la que amplía la excepción a las adquisiciones indirectas. El 15 de octubre de 2014 la Comisión vuelve a manifestarse negativamente sobre el fondo de comercio financiero de adquisiciones indirectas en sociedades no residentes.
Telefónica, Iberdrola, Ferrovial, Santander, Arcelor, Abertis y Axa, recurrieron ante el Tribunal General de la UE y la justicia europea anuló las decisiones de la Comisión. El ejecutivo comunitario recurrió y el TJUE vuelve a negarle la razón a la Comisión. “El Tribunal General no incurrió en error de Derecho al considerar que las Decisiones 2011/5 y 2011/282 deben interpretarse en el sentido de que incluyen tanto adquisiciones directas como indirectas, en la medida en que no limitaron expresamente su alcance”, señala la sentencia del TJUE. En segundo lugar, señala, no hacerlo violaría el principio de confianza legítima y seguridad jurídica.
La justicia europea señala también que no es ayuda de Estado que una sociedad se deduzca fiscalmente el valor real aportado en una adquisición y no el valor en libros. Porque, además, amortiza a razón de un 5% anual durante 20 años; es decir, no es una operación motivada por razones fiscales sino el tratamiento tributario razonable para una operación con sentido empresarial.
El impacto para las empresas puede superar los 10.000 millones de euros, una cifra muy significativa. Aunque un fallo diferente habría tenido un coste reputacional todavía mayor en términos de seguridad jurídica. ¿Quién invertiría en una zona en donde te cambian el régimen fiscal a mitad de partido?
Es verdad que el régimen español es uno de los más generosos de Europa. Alemania o Francia exigen que haya deterioro en el fondo de comercio para poder amortizar. Italia y Portugal si permiten amortizar en 18 y 20 años respectivamente, pero no admiten la amortización de participaciones. Canadá tiene un régimen parecido al nuestro y EE UU es más agresivo y permite amortizar en 15 años a razón del 6,67% anual.
En nuestra opinión, el régimen español es el más razonable. Y la buena noticia es que, aunque no sea el estándar europeo, la justicia europea lo ha defendido para no dañar la seguridad jurídica. De nuevo el paraguas de la justicia europea protegiendo el estado de derecho frente a las intromisiones tanto de los ejecutivos nacionales como del comunitario.
Conocemos por experiencia propia que la primacía del derecho europeo y de la justicia europea ha permitido salvar la discriminación de los tripulantes de vuelo, de los trabajadores de la administración en abuso de temporalidad o de los letrados de la administración de Justicia. Esta vez, de nuevo, el TJUE de Justicia de la Unión Europa sale al rescate del Estado de Derecho. Y encima de la mesa vuelve a tener cuestiones clave…