¿Dónde queda el secreto profesional si mi abogado debe informar a la AEAT? Los límites de la directiva DAC
Su escasa precisión ha conllevado varias matizaciones por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
La controvertida directiva sobre intercambio de información, conocida como DAC 6, ha tenido en vilo al sector de la abogacía en la Unión Europea (UE). Su escasa precisión, en relación al secreto profesional, ha conllevado varias matizaciones por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), lo que implica que requería de mucho más debate antes de su entrada en vigor.
El objetivo de dicha directiva es obtener información, en fase temprana, de los esquemas de planificación fiscal agresiva y por otro, intentar disuadir la realización de estos. La directiva establece la obligación de comunicar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) ciertos mecanismos transfronterizos, que serán intercambiados con el resto de las administraciones de la UE.
La DAC 6 establece que toda planificación transfronteriza, llevada a cabo para un cliente, que pueda ser considerada potencialmente agresiva, debe reportarse a Hacienda.
La obligación de suministrar información a la AEAT recae sobre el intermediario (entre cliente y la AEAT). El intermediario, no es solamente el abogado fiscalista, como parece que se ha entendido, sino todo profesional que “activamente diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución o gestione” la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación. De forma secundaria, aquellos que “presten ayuda, directa o indirectamente” para la realización de las actividades anteriores. Por tanto, abarca a diversos colectivos, es decir, financieros, economistas, abogados mercantilistas, gestores y empresas con operaciones transfronterizas.
La directiva en su artículo artículo 8 bis ter, reconoce el derecho a una dispensa de la obligación de comunicar al intermediario cuando éste goce de la prerrogativa de secreto profesional. En tales circunstancias, la obligación recaerá sobre el cliente. También recae en el cliente la obligación cuando el intermediario no se encuentre dentro de la UE o en el supuesto que una estructura fiscal se haya desarrollado principalmente de forma interna (in house) por una empresa.
Un tema controvertido ha sido, precisamente, el citado artículo y si éste es contrario a los artículos 7, 8 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, relativos al derecho a la intimidad y el respeto a la vida privada y, por otro lado, al derecho a un juicio justo y a la tutela judicial efectiva.
Es evidente que el debate sobre el mencionado artículo de la directiva se llevó a cabo en el resto de los Estados. A modo de ejemplo, el Tribunal Constitucional Belga, planteó diversas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
El TJUE entendió en el asunto C-694/20; Ordre van Vlaamse Balies) de 2022, tomando como base el importante caso Michaud c. Francia (2012), que el secreto profesional de los abogados tenía como fundamento el derecho a la intimidad de sus clientes. Por tanto, quedaban protegidas las comunicaciones, no solo entre los abogados y sus clientes, sino cualquier profesional que preste servicios de asesoramiento de naturaleza análoga a los prestados por un abogado.
Aquí surge un problema, en algunos Estados de la UE, los abogados fiscalistas quedan reconocidos tras pasar un examen y tener una cualificación claramente demostrada en sus colegios de abogados. Desgraciadamente en España, esta profesión no queda regulada y, por tanto, cualquier persona puede llevar a cabo todo tipo de planificación sin que nadie les cuestione sus conocimientos técnicos. Precisamente, estos colectivos no conocen esta directiva, por lo que parece que la obligación es exclusiva de los que somos abogados fiscalistas.
En la sentencia de 29 de julio de 2024 (asunto C-623/22; Belgian Association of Tax Lawyers), el TJUE anula parte de la sentencia de 2022, solamente para matizar que la excepción del artículo 8 bis ter , se aplica a los abogados y no a otros profesionales, aunque realicen labores semejantes de asesoramiento legal.
Por último, cabe mencionar la esperada sentencia del TJUE, en relación con la cuestión prejudicial planteada por el Colegio de abogados de Luxemburgo, asunto C-432/23, Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, publicada el pasado septiembre de 2024.
Dicha sentencia reconoce que el secreto profesional, que en España no es una prerrogativa sino un derecho del cliente abarque toda labor de asesoramiento jurídico llevado a cabo por un abogado independiente de su rama de Derecho. Queda fuera de esta excepción todo profesional, no colegiado como abogado, que lleven a cabo cualquier tipo de planificación a sus clientes.
Desde luego, es de vital importancia que la profesión de abogado fiscalista quede blindada y para poder ejercer como tal, se deba pertenecer a alguna asociación de asesores o algún listado reconocido en el colegio de abogados. Es una profesión con demasiado intrusismo.