Canal de denuncias externo: el estatuto entra en vigor pero hay dudas pendientes de resolver
El documento fija la estructura y funciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, aunque todavía falta por nombrar a su presidente
Se trata de un avance muy esperado, pero para muchos no aclara algunas incógnitas de peso en torno al funcionamiento del canal de denuncias en las empresas. La publicación ayer en el Boletín Oficial del Estado (BOE) del Real Decreto 1101/2024 que establece el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI), en vigor desde hoy, se ha celebrado, aunque con cierto escepticismo. El texto regula el organismo estatal que funcionará como un canal público externo para denunciar posibles delitos, una herramienta de gran utilidad cuando los denunciantes no confíen en los canales internos de la entidad en la que se ha producido el incumplimiento. Los especialistas consultados por este periódico reconocen que persisten las dudas en las empresas sobre su competencia frente a los organismos autonómicos que ya desempeñan esta función, así como respecto del anonimato del denunciante, entre otras.
La AAI se creó en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, que establece una serie de medidas de protección y de garantías para quienes denuncien infracciones y casos de corrupción en el seno de las organizaciones. También reguló el canal de denuncias interno, con el que deben contar todas las compañías a partir de 50 trabajadores, que también deben nombrar a un responsable del canal, dar garantías de anonimato y confidencialidad y asegurarse de que el denunciante no será objeto de represalias. Esta ley se aprobó para cumplir con la conocida como directiva de whistleblowing, (Directiva UE 2019/1937 de 23 de octubre), y daba un año de plazo para la aprobación del estatuto y el nombramiento del presidente de la Autoridad Independiente. Ocho meses más tarde, se ha aprobado el estatuto, pero falta por nombrar al presidente de la entidad.
En sus 39 artículos, el estatuto señala que la AAI actuará de manera autónoma e independiente, aunque organizativa y presupuestariamente dependerá del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes. Además, funcionará como órgano consultivo del Gobierno y participará en la elaboración de modelos de prevención de delitos en el ámbito público. Uno de los aspectos más importantes, es que tendrá competencias sancionadoras. En cuanto a su estructura, contará con una presidencia y con una comisión consultiva y estará integrada por tres departamentos: el de protección del informante, encargado de la gestión del canal externo y de las medidas de apoyo; el de seguimiento y régimen sancionador, que gestionará los expedientes sancionadores y la elaboración de circulares y recomendaciones; y el de gerencia, con competencias en recursos humanos, gestión económico financiera, los medios y la gestión del canal interno.
Los expertos que han hablado con este periódico reconocen importantes ventajas de la aprobación del estatuto. José Antonio Tuero, socio de penal y compliance del bufete Martinez-Echevarría, destaca que “se incluye un régimen sancionador y esto dota de más seguridad jurídica”. Por ejemplo, puede haber infracciones por la falta de implementar el canal interno o por imponer represalias a los denunciantes. Las sanciones van desde multas hasta medidas de supervisión e, incluso, la suspensión temporal de la actividad de la empresa.
Pero también hay algunas incógnitas de calado que siguen sin despejarse. Tuero destaca las dudas recurrentes sobre las garantías de anonimato. “Parece lógico y normal que el órgano de cumplimiento que recibe esa denuncia deba conocer quién formula la denuncia. Porque las denuncias anónimas lo son hasta cierto punto. Se debe desarrollar hasta qué momento y para qué personas la denuncia debe ser anónima”, explica el penalista.
Además, Francisco Bonatti, secretario de la junta directiva de la Asociación Española de Compliance (ASCOM), considera que “mientras no esté designada la autoridad, la ley no va a estar operativa al 100%”. En este sentido, cuestiona que sea el Ministerio de Presidencia el que nombre al presidente de la AAI mediante un real decreto que debe ser ratificado por mayoría absoluta en el Congreso. “Se deberían establecer el máximo de garantías posible, con mecanismos que no dependieran directamente del Gobierno de turno, sino que provenga de fuentes más abiertas. Y que se apruebe con mayoría cualificada de tres quintos porque permite que haya un consenso más amplio”, insiste.
Bonatti recuerda también que, aunque su función más “visible y popular” es la gestión del canal externo, se espera que arroje luz. “Echábamos en falta un organismo que establezca criterios de aplicación en las empresas. Aunque tarde algo de tiempo en publicar circulares, estas serán un elemento de referencia”, prevé el abogado.
Coordinación vs colaboración
Otro aspecto importante será la labor de coordinación con diversas oficinas autonómicas preexistentes, que han ido adaptando su funcionamiento a la ley; con los canales externos que tienen algunos organismos de la Administración General del Estado; y con los organismos de la Unión Europea.
Sobre esto, Silvia Quiles, directora en el área penal de Ceca Magán, plantea algunas interrogantes sobre la labor de coordinación y de colaboración que reseña el estatuto respecto de las entidades de algunas comunidades autónomas. “Tendría que haber una centralización y que diera unas directrices a los organismos autonómicos. Dependiendo de con quien hables, te dicen una cosa u otra. Ante la naturaleza compleja de competencias en este país, se deberían establecer pautas más claras”, advierte.
En esto, coincide en parte con José Antonio Tuero. “En determinado aspectos se producirán fricciones entre el organismo autonómico y el organismo nacional y habrá que estar pendiente de cómo se van desarrollando los acontecimientos. La autoridad nacional también debe existir y deben colaborar”, recalca el experto.
Dudas prácticas en las empresas
Además, desde la entrada en vigor de la Ley 2/2023, las empresas han planteado algunas consultas concretas. Silvia Quiles destaca que cuando a la empresa le llega, a través de su canal interno, una denuncia de un hecho delictivo en la propia compañía tendrá que denunciarlo al Ministerio Fiscal. “Pero ¿hasta qué punto eso es constitucional? Existe el derecho a la presunción de inocencia y a no autoinculparse. Necesitamos más certidumbre en aspectos como este”, explica la penalista.
En el caso de multinacionales, algunas designan al compliance officer como responsable del canal porque ya lo tenían implementado como parte del modelo de prevención de delitos. Si, por ejemplo, una empresa tiene la matriz en Estados Unidos y el compliance officer y responsable del canal de denuncias está en Alemania, habrá que aclarar si este es válido también en España. Por otra parte, está el caso de las fundaciones privadas que no gestionan fondos públicos. Aunque la ley señala que las entidades obligadas en la prevención de blanqueo de capitales deben crear el canal interno, estas fundaciones se consideran un sujeto especial y no tienen las mismas obligaciones de cumplimiento en la prevención de blanqueo. “No queda claro hasta qué punto deben implementar el canal interno de denuncias”, señala Silvia Quiles.
El foco también se pone en la regulación a través de la directiva europea 1937/2019 de whistleblowing y en el futuro de los canales de denuncias. “Ha sido un paso positivo porque impulsa algo que no existía, pero creo que es un primer paso. Al final, se van a ver las carencias de que haya 27 autoridades en 27 países con mecanismos de protección diferentes”, señala Francisco Bonatti. En este sentido, los tres especialistas se muestran de acuerdo en que la evolución debe apuntar a la aprobación de un reglamento europeo y la creación de una autoridad común, con mecanismos homogéneos de protección a los informantes en un mercado único.