El Gobierno atribuye a la CNMV competencias sobre criptoactivos
Se trata de la primera regulación nacional específica de estos valores
Haciendo propio el dicho castellano de aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, el gobierno ha utilizado el Real Decreto-ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, para modificar la normativa del mercado de valores e incluir la primera regulación específica en nuestro país relativa a los cripto-activos.
En la exposición de motivos el legislador español define lo que a efectos de dicha normativa se entiende como cripto-activos, que no es otra cosa que las representaciones digitales de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registros distribuidos u otra similar. Se puede ver que la definición es bastante amplía y parece buscar que caigan dentro de la misma el mayor número posible de productos. Si bien es verdad, no parece fácil, hoy, dar una definición muy precisa sin correr el riesgo de dejar fuera cualquier nuevo producto que se pueda desarrollar en un futuro cercano. En todo caso, con bastante lógica el legislador español utiliza la misma definición que ha sido incluida en la propuesta de reglamento europeo relativo a los mercados de cripto-activos, conocida por sus siglas en inglés MICA (markets in crypto-assets).
Alude el Real Decreto-ley a la necesidad de reforzar el marco legal de protección de los inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos activos financieros en el ámbito digital, los cuales están cada vez más presentes en nuestro sistema. Para ello, establece que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo la publicidad de cripto-activos, incluyendo la posibilidad de introducir advertencias sobre riesgos y características, aunque no se trate de actividades o productos previstos en la normativa del mercado de valores. Reconoce una realidad de facto, que la mayoría de los productos relacionados con los cripto-activos quedan, hoy por hoy, fuera del ámbito de aplicación de la legislación en materia de servicios financieros.
Asimismo, el Real Decreto-ley establece que la CNMV desarrollará, entre otras cuestiones, el ámbito subjetivo y objetivo y las modalidades de control a las que quedarán sujetas dichas actividades publicitarias, sin dar a la Comisión ninguna indicación adicional al respecto.
Según el propio Real Decreto-ley, uno de los mayores riesgos de este tipo de productos es que las operaciones sobre cripto-activos se hacen de forma anónima, lo que facilita su uso para fines ilegales. Ese riesgo se habría visto mitigado si se hubiera transpuesto la llamada Quinta Directiva sobre blanqueo de capitales, al incluirse en su ámbito de aplicación como sujetos obligados a determinados operadores del mercado de cripto-activos, así como la creación de un registro donde deberán inscribirse dichos operadores. No digo con esto que no tenga sentido la regulación aprobada, pero sí que el legislador ha podido hacer más para dotar con anterioridad a nuestro sistema financiero de mayor seguridad jurídica y de mayor protección a los consumidores e inversores.
Por otra parte, dice el Real Decreto-ley que otro de los grandes riesgos asociados a este tipo de activos es la adecuada custodia de las claves asociadas a los cripto-activos de los clientes, lo que resulta crucial para la prestación de esos servicios y para la protección de los inversores. Lo cual si bien es cierto, no se verá necesariamente favorecido por el hecho de que la publicidad esté sujeta al control de la Comisión. Es decir, los riegos que se apuntan en la exposición de motivos del Real Decreto-ley son, en mi opinión, fruto de un análisis certero, pero lo que no parece es que necesariamente vayan a ser eliminados con el control publicitario introducido por el Real Decreto-ley.
Se le otorgan facultades a la Comisión para vigilar la publicidad de los productos de cripto-activos, pero no sujetamos los cripto-activos a ningún tipo de regulación adicional. Sería una oportunidad perdida que toda la regulación se quedara en incluir una advertencia en un anuncio cuando lo que demanda el mercado financiero es un desarrollo que, además de proteger a los inversores, cree un marco normativo favorable a la innovación en el marco de las nuevas tecnologías. De hecho, por desgracia, hemos visto en el pasado ese tipo de advertencias en productos no regulados sin que en la práctica hayan sido plenamente eficaces.
Será interesante ver cómo la CNMV recoge el mandato contenido en el Real Decreto-ley, mandato que por otra parte deja una gran capacidad de maniobra a la Comisión para fijar los términos que le parezcan más oportunos. En cualquier caso, lo fundamental ahora sería transponer definitivamente la quinta Directiva de blanqueo para hacer más transparente el mercado de cripto-activos e impulsar la propuesta de MICA a nivel europeo para tener un marco legal común y claro.
Alejandro González Álvarez, counsel del área de Banking & Finance de Hogan Lovells