Las constructoras dan la pelea ante la CNMC para recortar el veto a contratar con la Administración
Competencia ultima los nuevos criterios sobre la pena más temida en la obra pública
Las constructoras españolas de obra pública están en vilo ante la Comunicación (AJ(02/22) de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre la prohibición de contratar con la Administración en caso de falseamiento de la competencia.
Asociaciones de constructoras como Seopan y Anci, también la propia patronal CEOE, han participado durante el periodo de consulta pública y todo su empeño, comentan fuentes familiarizadas con el proceso, ha sido acotar el alcance de la que consideran la más grave de las sanciones.
En la CNMC se han analizado ya los argumentos recibidos y se ultima el documento que pasará en días por el Consejo. Se esperan cambios sustanciales en la actuación del regulador, que ha buscado establecer criterios claros sobre las normas para imponer la prohibición de participar en concursos públicos. Unos criterios que acompañarán las futuras resoluciones sancionadoras.
Para las constructoras, que estrenaron este tipo de veto en 2019 y siguen acumulando casos, es capital que un expediente sancionador de la CNMC no ponga en jaque todo su negocio en el mercado doméstico. Es decir, intentan que un eventual veto no alcance a todo un grupo sino a la filial infractora ante la puerta abierta que deja el borrador de Comunicación. Además de la petición de este cortafuegos, otra de las observaciones generalizadas, apuntan fuentes del sector, es que se acote la prohibición en el tiempo y territorio, y que afecte únicamente a la relación del infractor con el órgano contratador al que se ha defraudado. Por último, las compañías defienden que la ejecución de obras en curso, por parte de las multadas, quede a salvo.
En este intento por reducir el impacto de la pena también se demanda que sea de aplicación solo y exclusivamente en caso de que se haya renunciado o agotado la vía del recurso contencioso-administrativo. Una protección que ahora funciona cuando la justicia ordena medidas cautelares.
Consciente de la controversia generada por la figura de la prohibición de contratar con la Administración, la CNMC quiere revestir de seguridad jurídica la aplicación de la normativa. Esta penalización se contempla desde 2015 y, hasta ahora, la CNMC ha instruido los casos, sanciona si encuentra motivo para ello y deja en manos de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Ministerio de Hacienda) el alcance del castigo. Sin embargo, la Ley de Contratos también da margen para que sea la CNMC quien determine el plazo de la prohibición y el alcance dentro de los grupos expedientados (toda la organización o filiales determinadas). En esa dirección, la de marcar directamente el calado de las sanciones, se producirá parte de la reforma.
De hecho, hay pronunciamientos judiciales que señalan a la autoridad de competencia como “la mejor situada para valorar de forma global las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados en sus resoluciones y para ponderar las consecuencias que tienen en el mercado las conductas sancionadas”. Así lo señalan sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (3273/2022 y 3289/2022), del pasado 28 de septiembre (falta el pronunciamiento del Tribunal Supremo).
En los casos en que es Hacienda quien impone el calendario de la cuarentena, la Ley de Contratos dice que alcanza a todo el sector público y por un plazo máximo de tres años. Al respecto, el Tribunal Supremo confirmó, en sentencia 1115/2021, la posibilidad de suspender cautelarmente la prohibición de contratar y que esta limitación no puede ser “ni indefinida ni ilimitada”, como garantía de los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad.
Factores clave
El proceso de prohibición abierto por la CNMC se activa en cuanto una resolución cobra firmeza, independientemente de que haya recursos por parte de las sancionadas y de que estos estén resueltos o no.
Es el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), el que dispone que quedan sujetas a la prohibición de contratar con las entidades del sector público quienes hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave de falseamiento de la competencia. La prohibición no ha llegado a aplicarse aún ante los recursos de las multadas y la imposición de cautelares en la Audiencia Nacional por el quebranto que puede suponer la medida.
La CNMC ha indicado que tendrá en cuenta diversos factores para determinar el alcance de una prohibición de contratar. Entre ellos está si la infracción es continuada o puntual; la estructura del mercado afectado (número de competidores, tipo de producto o servicio); si existe dolo o mala fe; el alcance del daño causado; con qué entidades públicas no se podrá contratar; en qué territorios (el alcance geográfico puede ser superior al de la práctica fraudulenta concreta), y durante cuánto tiempo (vinculado a la duración, gravedad y alcance económico de la conducta prohibida).
Un ramillete de expedientes con prohibición
Primer caso. La CNMC estrenó la prohibición de contratar en marzo de 2019 (expediente S/DC/0598/16). Fueron multadas con un total de 118 millones hasta 15 empresas de la electrificación y electromecánica ferroviaria por repartirse licitaciones de Adif. Las afectadas fueron Elecnor, Alstom, Siemens, Indra, Isolux Ingeniería, cuatro filiales de ACS (Cobra, CYMI, SEMI y Electrén), una subsidiaria de OHLA (EYM Instalaciones), otra de Sacyr (Neopul) y una de Abengoa (Inabensa Instalaciones). Con este caso quedó asentada la aplicación automática de la pena ante infracciones graves del derecho de competencia.
Multa histórica. Entre los últimos expedientes en que la CNMC ha optado por vetar cualquier relación contractual con la Administración destaca la resolución de julio del año pasado contra ACS, FCC, Ferrovial, Acciona, Sacyr y OHLA. En ella se sumaban multas por 203 millones. Todas las resoluciones fueron recurridas. También se activó la prohibición en el expediente Merck Sharp Dohme, de octubre de 2022, con el matiz de que el alcance de la limitación se reducía al mercado afectado por la falta.
Ejemplos menores. El veto a contratar se repitió en el mismo 2019 en los expedientes del Montaje y Mantenimiento Industrial (S/DC/0612/17) y Transporte Escolar de Murcia (SAMUR/02/18).
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