El arbitraje de los herederos del Sultán de Jolo contra Malasia: la rebeldía estratégica de un Estado soberano
La anulación del nombramiento del árbitro no puede cuestionar, por sí solo, la validez de un laudo firme dictado por el árbitro en ejercicio de sus funciones
El arbitraje que enfrenta a los herederos del Sultán de Jolo contra Malasia tiene su origen en un acuerdo firmado en 1878 por dicho Sultán y dos particulares británicos para el arrendamiento a perpetuidad de los recursos naturales de ciertos territorios de la isla de Borneo e islas adyacentes, que hoy forman parte de Malasia. En los años 80 y 90, los herederos intentaron renegociar el contrato al descubrir nuevos recursos naturales, como petróleo y gas. No obstante, en 2013 el arrendamiento deja de pagarse por Malasia, por lo que los herederos comienzan un periplo para reclamar el pago.
Así, inician en 2018 un arbitraje internacional contra Malasia con un laudo arbitral, cuya cuantía se aproxima a los 15.000 millones de dólares, y que está dando lugar a complicados procedimientos judiciales internacionales en Malasia, España, Francia, Luxemburgo y Países Bajos. Procedimientos a los que estos herederos, ciudadanos filipinos de escasas posibilidades económicas, solo han podido acceder gracias a financiación de terceros. Hoy, por razones obvias de seguridad, permanecen ocultos y con permanente vigilancia en un entorno conflictivo.
Malasia no compareció ni ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ-M) ni en el procedimiento arbitral porque entendió que su posición procesal era más firme en los tribunales de su propio país. Es una verdadera rebeldía estratégica, con pleno conocimiento de causa. Las notificaciones se han realizado conforme consta en el expediente de forma reiterada por el TSJ-M y después por el propio árbitro. Nunca puede Malasia de buena fe indicar que desconocía la existencia de este procedimiento. Prefirió acudir a los tribunales de su jurisdicción territorial. De hecho, en el tiempo que media entre la notificación realizada por el TSJ-M y la decisión anulando el nombramiento, Malasia interpuso en los tribunales de su país una anti-suit injunction para que los tribunales malayos indicaran que la competencia exclusiva era de ellos y prohibieran la iniciación del arbitraje en España. El procedimiento judicial en los tribunales malayos terminó en una sentencia cuya exequaturización se intentó realizar sin éxito ante los tribunales de Madrid.
La realidad de lo sucedido procesalmente se explica por una estrategia equivocada. Malasia entendió que un contrato de 1878 no podía servir de base para un procedimiento arbitral en el momento actual. Por eso, despreció toda notificación al respecto. Cuando el árbitro aceptó el encargo del TSJ-M y dictó un laudo admitiendo la validez del convenio arbitral en ejercicio de su kompetenz-kompetenz, Malasia empezó a dudar sobre lo que había sido una equivocada valoración de rebeldía en los procedimientos judiciales y arbitrales españoles. Es a partir de ese momento cuando, en lugar de comparecer ante el árbitro y defender su postura, prefiere lanzarse por la tremenda solicitando la excepcional declaración judicial de nulidad de actuaciones, anulando la decisión judicial firme de nombramiento del árbitro.
A partir de ahí, los herederos se han visto envueltos en un periplo judicial. El TSJ-M decidía por auto en julio del 2021 la anulación excepcional de la sentencia de marzo del 2019 de nombramiento del árbitro, el traslado del arbitraje a Francia y el intento de Malasia de declararse en indefensión hasta tener un laudo favorable. Laudo que hoy tiene efectos de cosa juzgada y que, habiendo sido exequaturizado en Francia, tiene efectos fuera de las fronteras territoriales españolas.
No tiene cabida en el ordenamiento jurídico español la rebeldía estratégica, ni en procesos judiciales ni en los de arbitraje. Quien adopte la postura de ignorarlos asume el ser declarado en rebeldía. No cambia el hecho de que el demandado sea un Estado soberano, siempre que haya sido notificado. El TSJ-M cumplió al haber puesto en manos del Ministerio de Asuntos Exteriores la notificación de la demanda de solicitud de arbitraje y, después, del nombramiento de árbitro. El ministerio aplicó el tratado que entiende la Embajada como representante del Estado soberano.
Es evidente que Malasia conocía el procedimiento desarrollado en su contra en España. El plazo preclusivo de veinte días para solicitar la excepcional nulidad de actuaciones debía comenzar en cualquiera de los momentos acreditados en los que el Estado demandado tuvo conocimiento. La consciente y deliberada rebeldía impide que se pueda hablar de indefensión, exigida por el Tribunal Constitucional para legitimar la excepcional nulidad de actuaciones. El máximo intérprete de la Constitución española es claro al abandonar la vieja doctrina del arbitraje como equivalente jurisdiccional. La anulación del nombramiento del árbitro no puede cuestionar, por sí solo, la validez de un laudo firme dictado por el árbitro en ejercicio de sus funciones. El hecho que la parte demandada sea un Estado soberano no cambia los efectos de una rebeldía estratégica frente a un procedimiento judicial o arbitral. Al contrario, su condición le exige ejemplaridad en el acatamiento de sus obligaciones y compromisos internacionales.
Bernardo M. Cremades, socio fundador del bufete B. Cremades & Asociados