¿Cuándo se puede responsabilizar al 'compliance officer' de una compañía?

En determinados casos debe hacer frente a la responsabilidad civil derivada del daño producido en el ejercicio de sus funciones

¿Cuándo se puede responsabilizar al 'compliance officer' de una compañía?
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El oficial de cumplimiento o compliance officer es una figura introducida en el derecho español en 2010, a raíz de la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son muchas las dudas que surgen a su alrededor, dada su falta de regulación. Sin ir más lejos no están bien definidas ni sus funciones. Si nos ceñimos a lo que dice el artículo 31 bis del Código Penal, que es lo único que tenemos hasta la fecha, su labor es la de supervisar y controlar el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de compliance o cumplimiento implantado en una empresa. Y si bajo esa supervisión y control se comete un delito en una organización, ¿tendrá por ello algún tipo de responsabilidad? Esa es la cuestión que se planteó en la penúltima mesa del II Congreso Internacional del Instituto de Oficiales de Cumplimiento (IOC), celebrado en la Universidad Nebrija en Madrid el 7 de junio. El debate estuvo moderado por el presidente de dicho instituto, Antonio del Campo de los Santos.

Juan Carlos Velasco, profesor doctor de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz, fue el encargado de dilucidar si existe responsabilidad civil del compliance officer en el ejercicio de sus funciones. O lo que es lo mismo, si debe indemnizar por los daños y perjuicios que se generen a la empresa, a empleados, proveedores o a clientes, derivados de su labor en el diseño e implantación de un modelo de compliance. Según adelantó, tarde o temprano llegará a los tribunales un caso de estos. Como explicó, nuestra regulación deriva de la italiana, y allí ya ha habido sentencias condenatorias para esta figura.

Responsabilidad civil

El doctor Velasco desgranó uno por uno los elementos necesarios para que exista esa responsabilidad civil, que son: el daño, el incumplimiento, la relación de causalidad y la culpa.

El daño causado puede ser patrimonial, no patrimonial, incluso reputacional. Puede producirse a los propios bienes de la empresa o incluso a sus derechos. Podría darse el caso, incluso, de que, por presentar tarde o de forma defectuosa el programa de cumplimiento que regula las relaciones comerciales de la entidad, esta no se pudiera beneficiar de la eximente prevista en el Código Penal.

La relación del compliance officer con la empresa resulta determinante para poder responsabilizarle de los daños citados. Normalmente suele estar contratado (con relación laboral o mercantil). Si no está ligado a la compañía, o el daño se produce en situaciones que excedan del contrato, señaló Velasco, solo podrá exigírsele cuentas a través de la vía del artículo 1.902 del Código Civil, que recoge los casos en los que las personas responden de los daños provocados, aunque no haya contrato de por medio.

En caso de que se haya formalizado su relación a través de un contrato laboral, explicó el doctor, estaría sometido al poder disciplinario del empresario, conforme al artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores. Según señaló Velasco, este tipo de contrato es “casi aconsejable” porque la jurisprudencia dice que, en ese caso, no puede exigirse responsabilidad civil al oficial de cumplimiento a no ser que exista dolo o culpa grave. Sin embargo, como indicó el experto, en la práctica suele usarse el contrato arrendamiento de servicios. En estos casos, el oficial responderá del incumplimiento de las obligaciones establecidas como, por ejemplo, por violación del deber de sigilo, o del deber de custodia de documentos. Pero, advirtió el profesor, este pacto también le obliga a actuar dentro de los parámetros de la buena fe contractual, deber genérico que establece el artículo 1.258 del Código Civil, aunque no venga especificado en el contrato.

Como último requisito, señaló Velasco, es necesario que el daño se haya producido por un comportamiento culpable o negligente del compliance officer. En consecuencia, para eludir su responsabilidad, debe acreditar que actuó diligentemente. El problema, advirtió el experto, es que no hay un patrón de diligencia exigible para estos profesionales, puesto que no hay un estatuto que regule esa figura, como sí ocurre en el caso de los abogados, por ejemplo. Velasco sugirió partir de las normas ISO y UNE como orientativas para valorar esa diligencia, porque muchos tribunales civiles las han usado para otros profesionales, por ejemplo, para los arquitectos y su responsabilidad en una edificación.

También aclaró que, cuando la labor se realiza por un comité de cumplimiento formado por varias personas y no se puede individualizar a los incumplidores, la indemnización por los daños y perjuicios correrá a cargo de todos los componentes de ese comité.

El profesor concluyó que, en estos asuntos, hay que analizar caso por caso. En concreto, a quién se daña, cómo es ese daño, si hay relación de causalidad y si hubo culpa por parte del compliance officer.

Responsabilidad penal

Durante el congreso también se debatió sobre si el compliance officer puede ser responsable penal. A esta cuestión respondió Vicente Magro, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y doctor en Derecho.

El magistrado comenzó explicando que existe la creencia de que el oficial de cumplimiento es un garante con responsabilidad penal precisamente por serlo, por tener que vigilar que se cumpla el derecho y la ética en la empresa. Parece que se ha creado para “tener un responsable de todo”. Pero Magro fue contundente al afirmar: “el compliance officer no es un comemarrones”.

Magro explicó que el oficial asume poderes “delegados” de vigilancia y control, pero que la responsabilidad última de esa vigilancia es del empresario. Es decir, el oficial no asume directamente la obligación de impedir delitos. Es más, agregó, si la empresa no es responsable penal si se comete un delito eludiendo fraudulentamente los modelos de cumplimiento eficaces que tenga implantados, menos lo puede ser el compliance officer.

En cambio, apuntó Magro, sí será responsable de un delito cuando coopere, colabore o auxilie al directivo o empleado a cometer el ilícito o cuando, siendo consciente de su obligación de garante, del peligro existente, y pudiendo evitarlo, decida permanecer inactivo. “Es diferente no haber podido impedir el delito que saberlo, conocerlo y colaborar o seguir dejando que se siga delinquiendo”, aclaró Magro.

La mera omisión en la identificación de un riesgo no sería suficiente para delinquir, en cambio, o el “silenciar u omitir que se cometió un delito”. Según especificó el magistrado, este es un deber contractual que asume el compliance officer junto con el administrador de la empresa que solo podría dar lugar a la responsabilidad civil, pero nunca a la penal.

Lo que sí debe hacer el oficial de cumplimiento, afirmó Magro, es investigar el hecho delictivo en cuanto lo conozca, bien por un canal de denuncias, bien por otra vía. Y documentarlo. Lo que en jerga jurídica se conoce como preconstituir la prueba, acreditando que, o bien comunicó al órgano de administración lo que estaba ocurriendo, o bien puso los hechos en conocimiento de la justicia o la policía. Pero en ambos casos debe tener probado a quién lo envía y cuándo.

Si, por el contrario, no hace nada sabiendo que se va a cometer un delito, lo estaría posibilitando, en cuyo caso cabría su castigo por la vía penal como cooperador necesario o cómplice, aclaró el magistrado.

Igualmente, podría ser condenado por un delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal si, en lugar de guardar o preconstituir las pruebas, elimina los efectos o instrumentos del delito.

En conclusión, señaló Magro, el oficial de cumplimiento responde penalmente en caso de dolo, que deberá probar la acusación. Para ello deberá analizarse lo que hizo cuando se perpetró el delito y no lo que dejó de hacer para que ese delito pudiera cometerse.

Caso Volkswagen

El magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, trajo a colación el ejemplo del procedimiento seguido contra el compliance officer del Grupo Volkswagen por el caso de la manipulación de los motores diésel para simular una menor contaminación.

El responsable de la supervisión del funcionamiento normativo fue condenado a una pena de prisión de siete años y una multa de 400.000 dólares por la Corte del Distrito de Michigan, en una sentencia de fecha 6 de diciembre de 2017.

Aunque el compliance officer colaboró en la investigación abierta, esto no bastó para la apreciación de una atenuación de la responsabilidad penal, al entenderse que, en realidad, siguiendo las instrucciones de sus superiores, había mentido a las autoridades americanas aportando datos falsos y destruyendo pruebas.

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