El Supremo suspende el proceso de renovación de la Agencia de Protección de Datos al estar viciado de raíz
El Tribunal Supremo ha parado el proceso de designación de los nuevos nombramientos pactados por PSOE y PP a la presidencia y adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), al considerar que el procedimiento "está viciado de raíz" al apartarse de la normativa vigente tras ser acordados un mes antes de convocarse ese proceso.
En un comunicado explica que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha acordado la suspensión cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros, del pasado 22 de febrero, por el que se comunicó al Congreso de los Diputados la propuesta de candidatos a la AEPD. La lista incluía tres nombres para la presidencia (Belén Cardona, Leonardo Cervera y Ricard Josep Martínez) y tres para la adjuntía (Borja Adsuara, José Ignacio González y Pilar Aránzazu).
El Supremo estima así la petición de suspensión cautelar de uno de los candidatos incluido en la terna para la presidencia, Leonardo Cervera, quien consideró vulnerado su derecho fundamental al acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad ante el hecho notorio de que el nombramiento estaba decidido antes de convocarse el proceso selectivo, y ello en contra de "la independencia que exige para tales cargos tanto la normativa nacional como el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril".
El auto destaca que la parte recurrente ha alegado como hechos, "que no han sido negados ni por la Abogacía del Estado ni por el Ministerio Fiscal", que el 14 de octubre de 2021 la Secretaría de Estado de Comunicación y el Partido Popular emitieron un comunicado conjunto anunciando que el Gobierno y dicho partido habían llegado a un acuerdo para renovar ciertos órganos constitucionales y, además, la presidencia y la adjuntía de la AEPD. Y el siguiente día 21 de octubre se hicieron públicos los nombres pactados para los distintos órganos constitucionales y, en concreto, se supo que los candidatos para la presidencia y la adjuntía de la AEPD eran, respectivamente, Belén Cardona Rubert, catedrática de Derecho de Trabajo, y el abogado y consultor en derecho digital Francisco de Borja Adsuara Varela.
Los hechos subrayados por el recurrente señalaban que un mes y cuatro días después, en el BOE de 18 de noviembre, se publicaron los nombramientos de los nuevos miembros de los órganos constitucionales y también la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, de convocatoria del proceso selectivo para cubrir los cargos de la AEPD. Concluido ese proceso, el Consejo de Ministros adoptó el acuerdo impugnado en el que comunica al Congreso de los Diputados las dos ternas ya referidas.
El Supremo ha resaltado que la petición de suspensión cautelar del proceso tiene un fundamento "serio y atendible", porque la norma que lo regula establece que el Consejo de Ministros "debe remitir el nombre de un candidato para cada uno de los dos cargos al Congreso para su ratificación, pero no una terna por orden alfabético".
El tribunal recuerda, como hecho notorio, que un mes y cuatro días antes de convocarse ese procedimiento selectivo, fueron pactados los nombres de quienes ocuparían la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD.
"La consecuencia", dicen los magistrados, "es que al apartarse del procedimiento, alterándolo de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección, se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria. Es, por tanto, preciso suspender un acto viciado de raíz que desconoce el derecho fundamental del recurrente a acceder a un cargo en condiciones de igualdad desde el momento en que, en puridad, no hay tal proceso sino mera apariencia, con afectación al derecho del recurrente al procedimiento debido para el acceso a un cargo público de especial relevancia".
La sala ha aceptado la suspensión cautelar, solicitada en contra del criterio del fiscal y del abogado del Estado, sin esperar a la sentencia en que se debe resolver el fondo del asunto (es decir, si el procedimiento iniciado por el Gobierno es o no legal). Justifica su decisión por la "relevancia y gravedad de la infracción" y porque "el daño en término reputacional para la AEPD, dentro de España y ante la Unión Europea, sería mayor de dictarse una sentencia que declarase la nulidad del procedimiento de elección, con el consiguiente cese de unos cargos que son inamovibles".
La suspensión cautelar, según explica el auto, afecta tanto a la Presidencia como a la Adjuntía de la AEPD al tratarse de un procedimiento único, pese a que el recurrente solo sea candidato al primero de los cargos. La Sala ha impuesto a la Administración las costas.
El mandato de la cúpula de la Agencia está vencido desde julio de 2019, así que su actual presidenta, Mar España, lleva dos años en funciones.
Cambio en la designación de los directivos de la AEPD
La resolución del Supremo recuerda que España ha cambiado la estructura y el sistema de designación de los directivos de la AEPD. Hasta 2018, la Agencia tenía un director, pero la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales prevé que haya un presidente y un adjunto a la presidencia.
Igualmente, la elección de la presidencia ya no es discrecional del Gobierno, sino que debe cubrirse por un sistema de libre concurrencia de candidatos y un procedimiento público, transparente y sujeto a la ponderación de la calidad profesional e idónea. Y, aunque el nombramiento se hace por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Justicia, debe ser ratificado en la Comisión de Justicia del Congreso, previa audiencia de los candidatos, por mayoría de tres quintos de sus miembros en primera votación o por mayoría absoluta en segunda votación.
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