Secreto profesional del abogado en el nuevo Estatuto: ¿hay límites?

La aplicación de este principio rector de la profesión se ve amenazada en el caso de los abogados de empresa o los asesores fiscales

Secreto profesional del abogado en el nuevo Estatuto: ¿hay límites?
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El miércoles 24 de marzo el Boletín Oficial del Estado ha publicado el Real Decreto 135/2021 por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

La presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, ya había anunciado - y con gran satisfacción - el pasado 2 de marzo la aprobación por el Consejo de Ministros de la nueva norma reguladora de la profesión. “Nos pone a la vanguardia de las abogacías europeas”, dijo. Una vez entre en vigor el próximo 1 de julio, esta norma va a regir el funcionamiento interno de la profesión en sustitución del actual Estatuto de 2001 que estaba pendiente de reforma desde el año 2013.

El texto aprobado por el Gobierno regula por primera vez de forma exhaustiva el secreto profesional, un aspecto largamente reclamado por la Abogacía, dedicando el Capítulo IV a este principio rector de la profesión que constituye un deber para el abogado y un derecho para su cliente, y que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. El nuevo Estatuto lo menciona en su artículo 1 cuando dice que “son principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía los de independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el respeto del secreto profesional”.

Esta norma general, sin embargo, puede no ser tan fácil de aplicar en lo que se refiere al secreto profesional. En los últimos años, como destacó José María Alonso, decano del ICAM, el 2 de marzo, el respeto a este valor esencial de la profesión ha sufrido amenazas incluso desde las instituciones europeas. Uno de los casos más notorios, el de la Directiva DAC 6, traspuesta el año pasado a nuestro ordenamiento a través de la Ley General Tributaria, establece la obligación por parte de los intermediarios fiscales (asesores, abogados, gestores o instituciones financieras) de declarar las operaciones que puedan considerarse como planificación fiscal agresiva en el ámbito internacional. En la práctica, según los expertos en materia tributaria, será difícil acogerse a la dispensa de esta obligación de información amparándose en el secreto profesional, debiendo para ello poder demostrar que no se actuó proactivamente en el diseño de esa planificación.

También se ve amenazado el respeto al secreto profesional en el caso de los abogados de empresa. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentó ya en 2010 una doctrina polémica en la sentencia del caso Akzo Nobel Chemicals Ltd. al establecer que para los abogados de empresa no existe secreto profesional, por lo que están obligados a declarar sobre los hechos que conozcan, simplemente bajo el argumento de estar sujetos a una relación laboral que impediría su independencia.

La indefinición del Estatuto de la Abogacía de 2001 vigente hasta ahora no aclara las dudas en relación con el alcance del deber de secreto profesional para los abogados de empresa. Se limita a prever entre los derechos y deberes de carácter general de los abogados: “guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.

Así las cosas, algunos Colegios de Abogados han ido creando secciones ad-hoc de Abogacía de Empresa con la misión, entre otras, de velar por que se le aplique a esta modalidad de ejercicio el mismo régimen basado en los principios de libertad e independencia que los profesionales no vinculados por una relación laboral con sus clientes, tratando así de evitar que se ponga en duda su deber de secreto profesional y la confidencialidad de sus comunicaciones, cuestión que en la UE no existe un criterio uniforme.

El nuevo Estatuto General de la Abogacía viene a aportar claridad al mencionar expresamente que “la Abogacía podrá ejercerse por cuenta ajena en régimen de relación laboral especial o común” y que “también podrá ejercerse por cuenta ajena como profesional de la Abogacía de empresa en régimen de relación laboral común, [...] en el que habrán de respetarse la libertad, independencia y secreto profesional básicos para el ejercicio de la profesión y expresarse si dicho ejercicio fuese en régimen de exclusividad”.

Ahora bien, queda por resolver qué ocurre con los abogados especializados en materia fiscal. Y es que la Ley General Tributaria obliga a los intermediarios a informar sobre determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, librándolos de esa obligación sólo cuando su asesoramiento tenga carácter neutral, es decir, cuando no actúen proactivamente ni participen directamente en la articulación de ese mecanismo potencialmente agresivo.

Habrá que estar en cada caso a lo que decidan los tribunales, pero la prevalencia jerárquica de la Ley General Tributaria sobre el Estatuto General de la Abogacía, hace prever que el secreto profesional tiene en los casos mencionados una potencial limitación.

Colisión con la legislación tributaria

  • Asesoría fiscal. “El asesor fiscal puede lícitamente aconsejar a su cliente sobre la opción fiscal más ventajosa dentro de una cabal interpretación del ordenamiento aplicable. (…) Distinta es la conducta de aquellos asesores tributarios que pergeñan sofisticados mecanismos con el único fin de que sus clientes eludan de forma ostensible sus cargas fiscales”. Consejo de Estado. Dictamen 5 de marzo de 2020.
  • Sanción. “La amplia regulación del secreto profesional en el nuevo Estatuto es más que necesaria, en unos tiempos en los que los poderes públicos imponen a los abogados, al amparo de la prevención, la obligación bajo sanción de multa de revelar información sobre nuestros clientes, lo que colisiona frontalmente con nuestra función de defensa y con el corazón de la misma, que es el secreto profesional.” Sonia Gumpert Melgosa, exdecana del ICAM, socia de Monereo Meyer Abogados.
  • Ejercientes. “En España no existe una regulación unificada de asesor fiscal, ni un código deontológico que regule sus derechos y obligaciones. No obstante, el Estatuto de Abogacía sí pone de relieve el deber de secreto profesional de los abogados. De acuerdo con esto, sólo aquellos colegiados ejercientes como abogados podrían ampararse en el mismo para negarse a informar de aquellos mecanismos transfronterizos de planificación fiscal reportable”. Laura Campanón, abogada en Arttax Abogados.
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