La urgente reforma del régimen de la segunda oportunidad

Hay que desjudicializar el procedimiento preconcursal en los términos previstos en la directiva

La urgente reforma del régimen de la segunda oportunidad

Como recuerda Stiglitz el sistema concursal no está diseñado para tratar crisis sistémicas. La que soportamos por la pandemia afecta al mismo tiempo y transversalmente a todos los sectores. Dada la interconexión existente entre las empresas y entre el sistema financiero y el real no es temerario suponer que tras la “congelación legal” de la obligación de entrada en concurso hasta enero próximo cabe esperar un “tsunami concursal” para el primer trimestre del año 2021: según ciertas estimaciones puede llegarse a triplicar el número de los concursos esperables sin pandemia. Si no habilitamos urgentemente más “Ucis” judiciales y procuramos prevenir la entrada y facilitar la rápida salida de los “enfermos contagiados” debemos contemplar como plausible la existencia de un colapso del sistema concursal. Así las cosas, no solo habrá que prorrogar la moratoria de entrada en concurso, sino promulgar un Plan de Choque para su entrada en vigor antes del segundo trimestre del próximo año. Se trata, inevitablemente, de articular, como quería Stiglitz, una suerte de “Super Chapter 11”: un mecanismo excepcional para reorganizar las empresas bien dirigidas y solventes cuya continuación debe salvaguardarse para evitar el contagio.

Pues bien: me cabe en este artículo referirme exclusivamente al tema del defectuoso tratamiento legal de la llamada “segunda oportunidad” (exoneración de deudas de personas físicas de buena fe). Cabe recordar que procede trasponer la Directiva (UE) 2019/1023, de 30 de junio de 2019 que regula los requisitos mínimos del procedimiento de exoneración de deudas.

Nuestro Derecho concibe el mecanismo de exoneración de deudas como un mero “incidente” del procedimiento concursal en contra de lo que ocurre en Derecho comparado. Esta vinculación “natural” con el concurso es tal que ni siquiera quien intente el normalmente previo procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos se ahorra la apertura del concurso consecutivo si quiere obtener el beneficio. En cambio, nada hay en la normativa comunitaria que obligue a vincular el concurso con el mecanismo de exoneración. No ocurre así en Derecho comparado donde existen, sobre todo para consumidores, mecanismos verdaderamente preventivos de la insolvencia y robustamente desjudicializados.

Nuestro Derecho regula todo el procedimiento de exoneración de deudas como un mecanismo estricta y rigurosamente judicial cuando tal cosa no es exigencia comunitaria. La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 establece, también reiteradamente, la necesidad de un tratamiento tempestivo de la insolvencia (o “preinsolvencia”) y un procedimiento ágil para la resolución de las dificultades y admite en paridad de condición el procedimiento judicial que el extrajudicial; el tramitado por autoridades judiciales como administrativas. De hecho, se nos dice que el marco de reestructuración preventiva podrá consistir en uno o en varios procedimientos y alguno de los cuales podrá desarrollarse en un contexto extrajudicial (artículo 4.5 Directiva). Establece el principio de que la intervención en el procedimiento de las autoridades judiciales y administrativas debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad: artículo 4.6 Directiva.

La desjudicialización es un instrumento básico de la simplificación procedimental con el consiguiente ahorro de costes, directos e indirectos y de tiempos medios de tramitación que ello entraña. Situados entre los acuerdos estrictamente privados y la solución concursal, en los procedimientos preconcursales la intervención judicial mínima debe limitarse a remover los obstáculos que se alzan frente una negociación privada eficiente y derivados de la presencia de asimetrías informativas, la obstrucción estratégica del acuerdo por el acreedor minoritario y, en general, la existencia de ciertos sesgos institucionales que descincentivan el buen fin de los arreglos privados de la (pre)insolvencia. En el diseño de un procedimiento reglado preconcursal debe asegurarse la intervención judicial mínima para el tratamiento de materias contenciosas de mayor importancia y sustancia y no en lo que hace a cuestiones más propias de la jurisdicción voluntaria.

La propuesta de reforma que hacemos debe pasar por estos ejes:

1º.- la creación de un verdadero procedimiento preconcursal alternativo al judicial de exoneración y que pueda abrirse sin necesidad de apertura del concurso consecutivo y habilitado para aquellos deudores que previamente pasan sin éxito por el acuerdo extrajudicial de pagos. Mientras tanto, se prolongan los efectos de las comunicaciones del inicio de las negociaciones

2º.- el nuevo tratamiento del estatuto del mediador concursal en lo que hace a remuneración garantizada (una suerte de turno de oficio) y correlativas sanciones efectivas por falta de cumplimiento de su función (que no pueda ser mediador concursal quien rechaza designaciones de mediador sin justa causa).

3º.- la rotunda desjudicialización del procedimiento preconcursal en los términos previstos en la directiva: la intervención judicial queda reducida a los casos de homologación y contienda.

4º.- la eliminación de todo rastro de privilegio de los creditos públicos en el preconcurso.

 Luis Fernández del Pozo, registrador mercantil de Barcelona.

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