¿Y si la contratación pública huyera del Derecho Administrativo?

La normativa de contratación pública española va mucho más allá de que lo que exige la normativa europea

¿Y si la contratación pública huyera del Derecho Administrativo?

El pasado 8 de enero, El País publicaba una noticia titulada "Más de la mitad de los contratos públicos no justifican su precio", en la que se hacía eco de los resultados del primer Informe de Supervisión de la Contratación Pública de España, que se publicó el 19 de diciembre de 2019, elaborado por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon).

La noticia destacaba que OIReScon había detectado un alto porcentaje de incumplimiento de numerosas obligaciones impuestas por la normativa de contratación pública (p. ej. falta de justificación sobre cómo se ha determinado el presupuesto del contrato, falta de justificación sobre la elección del procedimiento de adjudicación utilizado, etc.).

Obviamente, una situación en la que la normativa no se está cumpliendo es una situación que debe solucionarse.

Una de las direcciones que apunta el Informe Anual de Supervisión consiste en profundizar en la formación del personal dedicado a la contratación pública. Coincido plenamente con que esta es una vía adecuada para mejorar el funcionamiento de nuestro sistema de contratación pública (es más, dicho sea de paso, soy de la opinión de que nuestras Administraciones, así como el Poder Judicial, deberían tender a reorganizar sus estructuras con base en criterios de especialización técnica).

Ahora bien, siendo esta una medida adecuada, no podemos dejar de cuestionarnos si, por sí misma, es suficiente para evitar el alto grado de incumplimiento detectado por el Informe del OIReScon.

Y aquí es donde me atrevo a sugerir una posible vía adicional: simplificar el régimen jurídico de la contratación pública.

La Exposición de Motivos de la actual Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que lleva vigente menos de dos años, declara que uno de sus objetivos es simplificar la contratación pública y eliminar trabas administrativas.

Es cierto que esta ley contiene algunas medidas que han supuesto una simplificación, como que se haya dejado de exigir acreditar la capacidad y la solvencia a todos los licitadores en sus proposiciones iniciales y solo se pida a aquel cuya oferta ha obtenido mejor puntuación (aunque, todo sea dicho, esta es una medida exigida por las directivas de contratación pública y no una decisión de nuestro legislador).

Sin embargo, la realidad es que, a pesar de ese pretendido afán simplificador, y de la existencia de algunas medidas específicas, la normativa de contratación pública sigue siendo excesivamente compleja y alambicada. Tanto, que cumplirla escrupulosamente supone un reto difícil de alcanzar para muchas entidades públicas.

La normativa de contratación pública española va mucho más allá de que lo que exige la normativa europea. Regula muchos más supuestos de los contemplados en las directivas y exige muchos más requisitos de los que se requieren en las directivas.

Como muestra de ello, basta con constatar que la directiva de contratación pública solo exige que se aplique su normativa a los contratos sujetos a regulación armonizada (determinados tipos y con un valor estimado superior a unos determinados umbrales) y a las entidades denominadas "poderes adjudicadores" (entidades con un determinado grado de naturaleza pública). Por el contrario, la ley española es aplicable a todos los contratos, sean sujetos a regulación armonizada o no, y se extiende a entidades del sector público que no son poderes adjudicadores.

A este panorama normativo hay que sumarle, además, que algunas de las interpretaciones que se hacen de la ley llevan a la imposición de trabas adicionales a las ya previstas en ella, como la Instrucción emitida por la propia OIReScon que exige que en los contratos menores se soliciten tres ofertas, en todo caso.

Es claro que España ha administrativizado toda su contratación pública por decisión propia. Ha adoptado una opción político-legislativa que Europa no impone (de hecho, otros países de la Unión Europea han optado por normativas nacionales mucho más sencillas).

Pues bien, parece razonable cuestionarnos hasta qué punto es necesario ese nivel de administrativización, máxime, en un contexto en el que, como ha constatado la OIReScon, se produce un grado de incumplimiento relevante por parte de los órganos de contratación.

¿Es la mejor opción legislativa contar con una normativa de contratación pública tan detallada y con un alcance tan amplio? Desde mi punto de vista, no. Deberíamos ser capaces de cumplir con los principios perseguidos por la normativa europea con un marco regulatorio mucho más sencillo y cercano al mínimo exigido por las directivas, lo cual, además, nos debería llevar a un círculo virtuoso que permitiera un mejor entendimiento del sistema por parte del sector privado y, a su vez, un importante ahorro en recursos públicos dedicados a la contratación pública.

Víctor Horcajuelo, counsel responsable del área regulatoria de Tech & Comms de Bird & Bird.

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