Hace falta una reforma que aclare el impuesto de hipotecas

El cambio de criterio del Supremo supone un daño a la seguridad jurídica con un serio

Pablo Monge

Terremoto en el mercado financiero. Las bolsas castigan a los bancos. El mercado bancario expectante espera a ver como suceden los acontecimientos. Múltiples interpretaciones, igual que interrogantes. ¿Qué impacto podría tener sobre los bancos, sus cuentas, si finalmente la retroactividad es exigida y se deben devolver miles de millones de euros? Pero antes de hablar de esto y de esa hipotética devolución conviene aclarar otras cuestiones.

• Primero, ¿es responsabilidad de los bancos lo que ha sucedido o por el contrario hay una responsabilidad en el legislador ante lo que ahora es una norma redactada confusa o ambiguamente? Si esto es así, ¿tiene culpa el banco? Un juez, ponente, interpreta el artículo 68.2 del Reglamento de 1995 de este impuesto. Es incompatible con la ley, y un reglamento tiene vedado ir más allá que una ley. ¿Interpretación auténtica? ¿Objetiva? Se está interpretando una norma, no un contrato o una cláusula. Culpa de quién ha legislado y permitido tal oscuridad, confusión, ambigüedad. Deberíamos pararnos en esto último antes de lanzar campanas al vuelo. Pero ya se sabe, ¿quién osa pedir responsabilidad al legislador, al desarrollador?
• Segundo. ¿Quién percibe el impuesto? No es el banco, es la Administración autonómica con ese frenesí desigualitario, donde el tipo es en unas comunidades autónomas de 0,5% y otras 1,5%. Se grava el acto jurídico que se documenta en una escritura y se hace porque la ley, para las hipotecas, así lo exige. Y lo exige en la garantía inmobiliaria porque requiere inscripción. Otra cuestión es analizar y cuestionar si es o no exigible en realidad para constituir una garantía real la escritura o no (con permiso de ciertos cuerpos, existen garantías que no necesitan ni escritura ni inscripción, como ciertas prendas), luego están las presunciones de apariencia jurídica.
• Tercero, se presume que todo negocio jurídico es racional, otra cosa es que sea eficiente. Y que las partes colaboran, cooperan, transan buscando un acuerdo donde ambos obtengan su beneficio, o en términos más de análisis económico del derecho, su riqueza. No siempre es así cuando hay clausulados, donde se erosiona, sigue haciéndose en realidad, la libertad de autonomía y la propia genética funcional del contrato. Otra cosa es que uno sea libre de decidir si negocia o no, es decir, si firma o no, como selección alternativa de oportunidades. Pero esta cláusula no es abusiva, ni tampoco lesiva per se. Otra cosa es que sea ilegal, en interpretación del tribunal al vulnerar un artículo reglamentario la ley.
• Cuarto: seguridad jurídica. Los vaivenes traen esto. Desconfianza e incertidumbre. El Supremo, en Sala de lo Contencioso, cambia de criterio. Marca jurisprudencia aunque cualquier alumno de primero de derecho sabe que son necesarias dos en el mismo sentido. Pero todo está como está en este momento de hipersensibilidad de transparencia y tutelas. El coste ya se verá quién lo paga. Daño y erosión a la seguridad jurídica en un país que la descuida con desdén.
• Quinto: la sentencia falla que el impuesto lo debe pagar y, por tanto, es exigible a la entidad financiera. El magistrado ponente con las reglas hermenéuticas habituales, sobre todo en la interpretación legal/objetiva, explicita más que integrar el verdadero sentido de la norma: este impuesto lo abona el prestamista (banco) y no el prestatario (deudor hipotecario). El objeto del tributo es la constitución de una de las garantías reales, la sacrosanta hipoteca que resiste en caso de concurrencia de acreedores sobre un patrimonio frente a las pretensiones de cualquier otro acreedor. No solo eso, sino que en caso de insolvencia, hasta donde llegue el valor de la garantía, del inmueble, se cobra, ejecuta en su caso, el acreedor hipotecario con preferencia a todo, (ojo con rangos hipotecarios diversos). Esta es la fuerza taumatúrgica de la garantía real inmobiliaria. Y a este argumento acude el fallo, la hipoteca se exige para garantizar el cumplimiento o incumplimiento en su caso del crédito, favorece al acreedor. Dado que le favorece y es exigida por este, ha de ser él quién pague el impuesto. La contratación las garantías no se exigen en beneficio del deudor, el verdadero valor de una garantía depende del grado en que aísla las pretensiones de un acreedor (banco) frente a las pretensiones del resto de acreedores en caso de concurrencia de estos ante un patrimonio insuficiente. El banco ya ha descontado con la exigencia de la garantía si el deudor cumple o no, o si llega a ser insolvente o no. Así las cosas, el sujeto pasivo es el banco según esta sentencia.
• Sexto: el caballo de batalla es la retroactividad. Si la hay, cuatro años hacia atrás, pues estamos en prescripción tributaria. Si fuere civil: cinco. No está claro si debe aplicarse o no. Y lo hablamos en sentido objetivo jurídico, no por filias ni fobias. Ni por lo que supone para consumidores o para la banca. Si tiene efectos retroactivos, hay que marcar el límite, límite donde entra en juego la prescripción. Máximo de retroactividad cuatro años. Lo firmado hasta hace cuatro años desde la fecha actual a la del acto jurídico. Hay quién opina que habría enriquecimiento y no habría prescripción. No compartimos ese criterio. El impuesto ha ido a las arcas públicas autonómicas. ¿Hay culpa que se haya aplicado así hasta el momento por la banca conforme al Reglamento y por qué nadie en 23 años ha actuado?

La cláusula no es abusiva ni al banco se le puede imputar antijuricidad de ningún tipo. Es la interpretación ahora del Supremo la que cambia las tornas. Se había aplicado la norma, sin que ni siquiera Agencia Tributaria hubiere cambiado criterio alguno. ¿Es justo en este caso que haya retroactividad y si la hay quién debe abonar al deudor hipotecario los costes? El impuesto tiene su causa, amén de decisión política. ¿Qué es más justo, una solución salomónica de compartir el coste acreedor y deudor o hacer tabla rasa desde el fallo de la sentencia y conforme al art. 72 de la norma de jurisdicción administrativa, no haber retroactividad? Probablemente lo segundo y que sea a partir de ahora pero con un cambio legislativo inmediato aclaratorio. In claris non fit interpretatio, pero sí lo hace, incluso cuando se interpreta la ley.

Abel Veiga es Profesor de Derecho Mercantil de Comillas