El problema de la financiación en la nueva ley de contratos públicos

La reconfiguración de los contratos de concesión implica que la empresa concesionaria asuma el riesgo total de la operación

El problema de la financiación en la nueva ley de contratos públicos

Casi tres meses después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en vigor desde el 9 de marzo) el desconocimiento sobre sus implicaciones prácticas es aún importante, sobre todo para las pequeñas corporaciones locales y las PYMES. Todo ello a pesar del valor de este mercado en la economía española, por ejemplo, en enero de 2018 el importe total de las licitaciones concedidas por la Administración Pública ascendió a 604,3 millones de euros.

Esta ley que nace para trasponer dos directivas europeas aprobadas en 2014 sobre contratación pública y contratos de concesión, expone como objetivo principal en su preámbulo "diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro". Lo que su vez debería traducirse en propiciar más oportunidades en las licitaciones, con una mayor seguridad jurídica, facilidad de participación, mejoras en su publicidad y control de las adjudicaciones. En definitiva, más competitividad y más posibilidades de negocio para las PYMES.

Algo que según José Leandro Martínez-Cardos Ruíz, socio consultor de Thomás de Carranza Abogados, no se está consiguiendo. En su opinión, se trata de una norma innecesaria ya que "hubiera sido suficiente con modificar la ley anterior para trasponer el contenido de las directivas europeas". "Al cambiar constantemente la legislación lo que se crea es inseguridad jurídica, ya que no hay una doctrina ni una jurisprudencia consolidada al respecto y no da tiempo a que las empresas y la Administración se familiaricen con la nueva ley" afirma.

El riesgo operacional elemento clave de los contratos de concesión

Hecho que se une a la reconfiguración que esta ley impone de los contratos de concesión, es decir, aquéllos en los que una empresa concesionaria desarrolla un servicio público que corresponde a la Administración Pública. Como explica, Santiago Thomás de Carranza, socio cofundador de Thomás de Carranza Abogados, con la nueva normativa el elemento fundamental que define este tipo de contratos es el "riesgo operacional", es decir, la posibilidad real de que el concesionario pierda su inversión si no se produce demanda del servicio.

De manera que, desaparecen las garantías que la Administración solía dar a las empresas concesionarias para que recuperaran su inversión e incluso obtuvieran beneficios. Por lo tanto, éstas deben asumir todo el riesgo de la operación. Esto implica un cambio en la contratación pública que como señala Martínez-Cardos plantea dos interrogantes "Sin seguridad ni garantías del Estado ¿Las PYMES van a querer participar? ¿Quién va a financiar estas operaciones? ". En este contexto, por ejemplo "el régimen de autopistas rescatadas ahora sería impensable" agrega. Desde su punto de vista, esta regulación del contrato de concesión pública conlleva un importante problema de financiación de las grandes infraestructuras y además deja fuera de juego a las PYMES, que no tienen la capacidad de conseguir inversores.

Al ser el riesgo operativo un elemento definitorio de este tipo de contratos, si no existe posibilidad real de perder la inversión porque la demanda está asegurada, el contrato pasa a ser de servicios, y como tal no es hipotecable. Otra dificultad añadida para la financiación de este tipo de contratos formalizados entre la Administración pública y las entidades privadas.

Por otra parte, hay que señalar que uno de los objetivos de la norma, impuesto por la Unión Europea, es facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, para lo cual la nueva ley establece la posibilidad de fragmentar los contratos en lotes. Sin embargo, según Martínez-Cardos no todas las pequeñas y medianas empresas están dispuestas a asumir el riesgo de tener asignado un lote cuyas consecuencias repercutan en un contrato mucho más grande.

Desvinculación con la realidad

Otro de los errores de base de la norma según, Rafael Truan Blanco socio de Thomás de Carranza Abogados, es que la nueva ley de contratos del sector público "recoge las directrices europeas sin criterio ni conocimiento de la realidad española". Para Martínez-Cardos se trata de una "norma desvinculada de la realidad, que opera sobre la base generalizada de que las nuevas tecnologías están en todas las administraciones públicas obviando que en España hay ayuntamientos de pequeñas localidades que no tienen ordenadores ni acceso a internet".

Y es que el propósito de la Unión europea (UE) es la creación de un mercado único de contratación público, materia en la que no tiene competencias específicas, pero que regula valiéndose del título jurídico de defensa de la libre competencia. Una tarea en la que según Martínez-Cardos la UE ha fracasado, "no porque resulte difícil unificar los procedimientos de los países miembros, sino porque cada uno de ellos tiene una estructura orgánica de la Administración pública diferente". "Hasta ahora si una empresa alemana quiere contratar con la Administración pública española, tenía que constituir una filial en España" apunta.

Mayor control de los procedimientos de contratación pública

Por primera vez esta ley regula las modificaciones en los contratos. Antes, ésta era una vía que se usaba para solventar las pérdidas que se producían en la ejecución del contrato. La nueva ley regula esta fase para limitarla, de modo que, cuando sea necesario introducir modificaciones en un contrato público hay que iniciar un nuevo proceso de licitación, lo cual implica un coste considerable para la Administración Pública. Martínez-Cardos destaca que este cambio supone un giro radical en los contratos de obras públicas y en particular en la mentalidad de los empresarios que tienen que desechar esta posibilidad.

Otro de los aspectos positivos de esta norma es que aumenta los mecanismos de control de la contratación pública, ampliando el ámbito de aplicación del recurso especial. Con la anterior regulación los recursos que se empleaban para impugnar procedimientos de contratación pública eran los recursos de alzada y reposición, que se resolvían por el mismo órgano de contratación, y se reservaba el recurso especial a los contratos sujetos a regulación comunitaria. Ahora, estos recursos especiales, competencia de los Tribunales Administrativos independientes, se aplican a todos los contratos y resultan más eficaces puesto que por primera vez se controla la legalidad de los criterios de contratación con efecto suspensivo así no queda anulado una vez que ya se ha ejecutado el contrato.

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