La justicia estrecha el cerco sobre el empleado incumplidor
Se abre la puerta al uso de cámaras ocultas para probar un delito El empresario debe respetar los derechos de los trabajadores, su dignidad, intimidad, y la privacidad de sus datos personales
Los límites del control que puede ejercer la empresa sobre los trabajadores para que estos cumplan sus obligaciones es un asunto históricamente controvertido en el ámbito laboral. Para lograr el necesario equilibrio entre el poder disciplinario y de dirección del empresario y los derechos de los empleados los tribunales deben ponderar con precisión las circunstancias concretas que cada caso. En este sentido, el avance de la tecnología ha dado a las empresas nuevas herramientas para vigilar la labor de sus empleados y lo cierto es que, tanto la justicia como la legislación, están siendo permeables al desarrollo de estos nuevos medios, admitiendo su uso en situaciones que, no hace tanto, hubieran considerado protegidas por el derecho a la intimidad del trabajador.
Pruebas obtenidas a través de cámaras de videovigilancia, sistemas de geolocalización o registro biométrico y rastreos de correos electrónicos, sirven como base para despedir al empleado que ha traspasado los límites, siempre que en su obtención no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador, principalmente a su dignidad, intimidad y al secreto de las comunicaciones, así como a la protección de sus datos personales. La evolución jurisprudencial y normativa tiende a blindar al empresario que consigue demostrar que sus empleados estaban cometiendo actos delictivos o faltas muy graves, no anulando el despido aunque las pruebas se hubieran obtenido sin respetar la intimidad del trabajador. La idea que subyace es que no se pueden camuflar delitos bajo el paraguas de la privacidad.
El proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, en plena tramitación y que adaptará a nuestro ordenamiento los nuevos estándares del reglamento europeo, avala la utilización de cámaras ocultas para casos muy concretos. Se establece que “en el supuesto de que las imágenes hayan captado la comisión flagrante de un acto delictivo”, la ausencia de información al afectado “no privará del valor probatorio a las imágenes, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia”. En opinión de Jesús Mercader, director académico de Sagardoy Abogados y responsable del Centro de Estudios Sagardoy, este precepto deja un resquicio abierto a los controles ocultos del empleador a los trabajadores, pues “parece venir a validar el uso de las pruebas obtenidas por esta vía”, pero “también advierte de las consecuencias de no informar de la medida”.
Para validar la actuación empresarial los tribunales vienen exigiendo el llamado test de proporcionalidad, que rechaza los controles innecesariamente invasivos. En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo admitía cómo prueba los mails aportados por la empresa Inditex (accede aquí al texto de la sentencia) para demostrar que el trabajador despedido había aceptado de un proveedor de la compañía, que facturaba a Inditex varios millones de euros al año, una transferencia de once mil euros y un Mercedes.
Las pruebas se obtuvieron a través del examen del correo del empleado, tras el hallazgo casual de fotocopias de ciertas transferencias bancarias irregulares que hacían sospechar que estaba incumpliendo el código de conducta y haciendo un uso inadecuado de las herramientas laborales. El Supremo da la razón a Inditex porque el control ejercido fue lo menos invasivo posible: se limitó a recopilar los correos relativos a las transferencias bancarias controvertidas, utilizando para ello palabras clave en la búsqueda, y la monitorización se llevó a cabo siempre desde el servidor de la empresa, no directamente desde el ordenador del trabajador. En conclusión, la prueba tenía plena validez porque el grado de intromisión del empresario había sido muy limitado y existía una legítima razón justificativa para la monitorización.
Cecilia Álvarez, presidenta de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP), abunda en esta idea, al considerar que la clave de la validez de estas pruebas es la proporcionalidad de los medios empleados y no el consentimiento del trabajador.
Los sistemas de geolocalización también han sido avalados recientemente por los tribunales como un medio válido para controlar el cumplimiento de la jornada laboral de los empleados. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA) resolvió en una reciente sentencia (accede aquí al texto) a favor de la instalación de un dispositivo GPS en los vehículos de empresa, desestimando la pretensión del comité de sustituirlo por otros sistemas como, por ejemplo, un control manual del cuentakilómetros. Ahora bien, advierte el tribunal, el sistema solo es válido durante la jornada laboral, por lo que la empresa está obligada a contar con un procedimiento que permita desactivarlo.
En otra sentencia (accede aquí al texto), el TSJA confirmó el despido de un comercial que incumplía reiterada y sistemáticamente su jornada estipulada de ocho horas. No trabajaba por las tardes, había descendido el número de visitas a clientes, y cobraba dietas por comer fuera de casa cuando, en realidad, se encontraba en su domicilio. La prueba de todos estos incumplimientos se consiguió gracias a la tablet que se le había asignado para uso laboral. La tableta disponía de un sistema de geolocalización que permitía un continuo y permanente seguimiento del trabajador.
Videovigilancia
Uno de los medios de control que, por la cantidad y el tipo de información que recoge, se considera más invasivo es de la colocación en el trabajo de un sistema de videovigilancia. La reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (accede aquí al texto) que obligaba a España a indemnizar a cinco cajeras de una cadena de supermercados filmadas robando porque no se les informó de las cámaras ocultas -sentencia de enero de 2018 en el caso López Ribalda-, supuso un aviso a navegantes. En ella se señala que la grabación no puede realizarse de manera sorpresiva porque es una intromisión ilegítima en la vida privada de los trabajadores. La falta de transparencia deslegitima al empleador y, lo que es más importante, le enfrenta a una cuantiosa sanción por vulnerar los derechos de los trabajadores. En este sentido, la nueva normativa sobre privacidad, de aplicación a partir del próximo 25 de mayo, redobla las exigencias al respecto y eleva las sanciones.
Las grabaciones recogidas por las cámaras de videovigilancia se admiten como prueba válida en un juicio por despido y el empresario no necesita el consentimiento del trabajador. En este sentido, el Tribunal Supremo, en una sentencia de enero de 2017 (accede aquí al texto), aceptó las grabaciones para un juicio por despido de un empleado de un super al que una cámara había grabado cogiendo diferentes cantidades de dinero y manipulando tickets, enmendando las resoluciones anteriores que habían anulado la prueba. El Supremo aplicaba en este caso una nueva doctrina constitucional sobre el alcance de la información que debe facilitarse a los trabajadores respecto a la videograbación. Ahora solo se exige que el empleador avise sobre la existencia, ubicación e instalación del sistema a través del correspondiente distintivo, pero no que pueda tener una finalidad disciplinaria. Otro precedente en el mismo sentido es la sentencia del Supremo que resuelve el caso de una empleada de supermercados DIA que consumía productos de la empresa en el almacén sin pagarlos.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha declaró en una reciente sentencia (accede aquí al texto) improcedente el despido de un vigilante de seguridad que fue grabado en su garita fumando y cometiendo actos inmorales. La empresa había advertido una disminución en su rendimiento y, bajo la sospecha de que fumaba, instaló una cámara de seguridad mediante la que descubrió que, además de fumar, dedicaba su tiempo de trabajo al visionado de material pornográfico, entre otras distracciones. La prueba quedó invalidada porque los avisos de la existencia de cámaras de videovigilancia se colocaron en el interior del recinto empresarial, pero no en el interior de la caseta. La anulación de la prueba no provocó, sin embargo, la nulidad del despido, sino su improcedencia. En consecuencia, la empresa tuvo que enfrentarse a la decisión de readmitir al trabajador o indemnizarle con más de 7.000 euros.
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Futura ley de privacidad
Listas negras. Subraya su prohibición, incluso mediando el consentimiento del interesado en el caso de los trabajadores afiliados a un sindicato.
Videovigilancia. El artículo. 22 valida el uso de las pruebas obtenidas con cámara oculta si se graba la comisión flagrante de un acto delictivo, pero deja abierta la vía a la imposición de posibles sanciones por el uso ilícito de los datos personales.
Canales de denuncias. Constituyen una herramienta fundamental en los modernos programas de Compliance. El artículo 24 incorpora diversas reglas de tutela de los datos en estos sistemas de información de denuncias internas en el sector privado y se introduce como novedad especialmente relevante la posibilidad de que se realicen denuncias anónimas.
Salud de los trabajadores. La ley podrá amparar el tratamiento de datos en el ámbito de la salud cuando así lo exija la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, pública y privada, o la ejecución de un contrato de seguro del que el afectado sea parte.
Teletrabajo. El proyecto no incluye una previsión específica. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo extiende a los teletrabajadores los derechos reconocidos en general a los trabajadores y establece garantías para la protección de sus datos personales y la vida privada. En todo caso, los empleadores no podrán implantar paquetes de software (ya sea en las instalaciones o en la nube) que tengan las capacidades de, por ejemplo, registrar pulsaciones de teclas y movimientos del mouse, captura de pantalla.
