La resta de ingresos, aprobada por Joan Clos

La Audiencia declara legal la norma sobre el CO2 que Industria decidió eliminar

La Audiencia Nacional ha desestimado la demanda de Fenosa contra la orden ministerial de Joan Clos que restó en 2006 la retribución extra (1.200 millones ese año) que las eléctricas se anotaron al sumar como coste los derechos de CO2 que reciben gratis. En todo caso, el real decreto ley que fijaba las minoraciones fue derogado, a propuesta de su sucesor, en julio del año pasado.

Jarro de agua fría para el Congreso, las eléctricas y, especialmente, el actual ministro de Industria, Miguel Sebastián, quien decidió el año pasado derogar la norma sobre el CO2 aplicada por su predecesor, Joan Clos, y que suponía un recorte de la retribución de las eléctricas en favor de los consumidores. Las empresas se anotaban ingresos extras por los derechos de emisión que reciben gratis en el Plan Nacional de Asignación (PEN). Concretamente, 1.200 millones en el año 2006; 50 millones en 2007 y 1.560 millones entre 2008 y primer semestre de 2009 (la norma se derogó el 1 de julio de ese año).

Así, en una sentencia que acaba de publicar la Audiencia Nacional, ésta ha desestimado el recurso contencioso-administrativo presentado en julio de 2008 por Unión Fenosa y en cuyo proceso fueron codemandadas Iberdrola, Endesa, Gas Natural, Enel Viesgo e Hidrocantábrico. La eléctrica (posteriormente absorbida por Gas Natural) pidió a la Audiencia que declarase nula la orden ministerial del 15 de noviembre de 2006 que establecía la minoración de ingresos cobrados de más en el ejercicio (los más elevados debido a los altos precios del mercado ese año).

Asimismo, Fenosa solicitaba a este tribunal que plantease "cuestión de inconstitucionalidad" y "cuestión prejudicial ante la UE" para el real decreto ley de marzo de ese año (la minoración requería rango de ley, pues afectaba al PEN, pero cada año había que establecerse la cantidad a restar mediante orden ministerial).

La primera orden, la impugnada ante la Audiencia Nacional, fue aprobada por el equipo energético de Clos, que dirigía el entonces secretario general de Energía, Ignasi Nieto. Un año después, en diciembre de 2007, Industria aprobó otro real decreto ley para ampliar la minoración al nuevo plan de asignación 2008-2012, que causó un fuerte malestar en el sector.

De hecho, ésta ha sido la gran batalla de las eléctricas contra el Gobierno en los últimos años, batalla que logró ganar tras la derogación definitiva en La ley de Medidas Energéticas de julio de 2009, en la que se creó el bono social y se fijó un calendario de reducción del déficit de tarifa (las cantidades restadas a las empresas se destinaban a reducir esta deuda que los consumidores mantienen con las eléctricas).

Fenosa pidió la nulidad de la orden por considerarla expropiatoria, por tener carácter retroactivo y por "neutralizar" la gratuidad de los derechos y su utilidad en la lucha contra el cambio climático. Por su parte, el Abogado del Estado alegó que las empresas internalizaban el valor de los derechos por dos vías: en los costes de las generadoras y en la retribución de todas las energías en el mercado, no sólo de las centrales que emiten.

De hecho, la Audiencia sí ha estimado parcialmente la demanda de Fenosa, que pidió la minoración se hiciera extensiva al régimen especial, que quedaba fuera de la orden (artículo 2).

Las renovables también deben pagar

La Audiencia sí ha estimado una parte de la demanda de Fenosa contra la orden ministerial que minoraba los ingresos extras por el CO2. Se trata de la anulación del artículo 2 de dicha orden, que deja fuera del recorte a las instalaciones del régimen especial, pero incluye al resto de centrales (sean o no contaminantes) por beneficiarse indirectamente del efecto del encarecimiento del precio marginal del mercado que todas cobran por igual.

Según Fenosa, la orden ministerial de noviembre de 2006 no se atiene al real decreto de marzo de ese año que desarrolla. Así lo reconoce la Audiencia, que considera, a la vista de la jurisprudencia, que dicho real decreto ley es constitucional, por lo que declara nulo el privilegio que la orden otorga al régimen especial. Ahora, la pregunta que se plantean los propios abogados de las empresas es si, pese a que el Congreso derogó esta ley en 2009, procede a una reasignación de las cantidades detraídas: que se resten a las renovables en favor de las del régimen especial.

La derogación de la norma fue justificada por Industria en que las eléctricas debían asumir el coste del bono social de la tarifa de último recurso. Sin embargo, éste apenas supuso para las empresas 120 millones en 2009.

La cifra

2.810 millones fueron restados a las eléctricas de su retribución entre 2006 y 2009. Esa cantidad se ha destinado a reducir el déficit de tarifa.