España quiere acabar con la potestad absoluta de la CE para autorizar fusiones
El recurso del Gobierno español contra el dictamen de la CE que anuló las condiciones a la opa de Enel y Acciona por Endesa aspira a revolucionar el control comunitario de fusiones. Si España gana, Bruselas tendrá que aceptar que las operaciones en el sector energético merecen una atención especial.
España acaba de perder el juicio sobre las condiciones impuestas a la opa de Eon por Endesa. Pero el Gobierno, que ni acató ni recurrió el dictamen de la Comisión Europea que anulaba dichas condiciones, ha contraatacado impugnando el dictamen idéntico de Bruselas sobre las condiciones a Enel y Acciona.
Y si la victoria judicial de Bruselas del pasado jueves puede calificarse de anodina por sus consecuencias prácticas, el litigio planteado por España puede desencadenar una revolución en la política europea de competencia.
El Ejecutivo va a defender ante el Tribunal de Justicia europeo que, de acuerdo con el reglamento de fusiones, un Estado puede imponer condiciones a una operación autorizada por la Comisión Europea, como ocurrió en el caso de la venta de Endesa. El artículo 21 de ese reglamento sólo admite la intervención estatal 'para proteger intereses legítimos', que define vagamente como los relativos a 'la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales'.
El Ejecutivo intentará que el juez interprete el reglamento europeo de fusiones
Sin embargo, en la práctica, el reglamento otorga a la CE una potestad absoluta sobre todas las fusiones de dimensión comunitaria, incluidas las energéticas. España quiere acabar con esa omnipotencia, obligando al Tribunal de la UE a interpretar un artículo que, aunque reconoce el derecho de los Estados a garantizar su seguridad nacional, no ha pasado hasta ahora de la teoría.
'Nosotros lo que queremos poner de relieve es que esa exención existe y queremos saber cómo la interpreta el Tribunal de Justicia', dijo el viernes el vicepresidente económico, Pedro Solbes. 'La Comisión Europea', añade Solbes, 'opina que la exención está en el reglamento, pero que prácticamente no tiene ninguna importancia'.
El tribunal ya ha interpretado en alguna ocasión que el concepto de seguridad pública puede aplicarse al mercado energético. En una sentencia de 1984 sobre un caso irlandés los jueces admitieron que 'a la luz de las serias consecuencia que una interrupción del suministro de petróleo puede tener para la existencia de un país, cabe considerar las medidas para asegurar ese suministro como un objetivo cubierto por el concepto de seguridad pública'. Pero este precedente no sólo es muy antiguo, sino que se refería a un caso sobre libre circulación de servicios y mercancías y no a la aplicación del reglamento de fusiones. El recurso del Gobierno español, por tanto, puede permitir a los jueces actualizar la jurisprudencia y delimitar las excepciones que permiten a un Estado intervenir en casos de fusiones.
España puede invocar también la sentencia de 2002 que permitió a Bélgica reservarse una acción de oro sobre ciertas infraestructuras energéticas (las de la privatizada Diztrigas) para garantizar que el cambio de propiedad no pusiera en peligro la seguridad y calidad del suministro de gas.
La medida belga, sin embargo, no permite al Gobierno vetar la compra de Diztrigas, pero puede obligar al propietario a gestionar adecuadamente los activos. Según esta jurisprudencia, las condiciones se pueden imponer con posterioridad (ex-post) a la compra, pero no antes (ex-ante).
La Abogacía del Estado ha recibido el apoyo de los servicios jurídicos de la CNE para impugnar (el 13 de febrero) el dictamen sobre las condiciones a Enel. En el caso de Eon, el Gobierno optó por no recurrirlo para evitar nuevas tensiones con la comisaria de Competencia, Neelie Kroes. Además, dado el fracaso de la opa, el resultado resultaría neutral.
Lo que se podría salvar
En el recurso para mantener las condiciones a Enel-Acciona por la compra de Endesa, el Gobierno confía en que se puedan salvar, sentando jurisprudencia, las relativas a los activos regulados (redes de gas y luz), como son el cumplimiento de las inversiones.Más complicado resulta salvar las impuestas a activos calificados de estratégicos (nucleares y gasoductos internacionales) o la obligación de que las centrales térmicas consuman carbón nacional.