Discriminado por fumador

La aparición de las primeras ofertas de trabajo en España que excluyen a los fumadores ha provocado alarmas. Los expertos aseguran que son ilegales

Weyco, una pequeña compañía de seguros con sede en Okeman (Michigan), saltó a las páginas de los periódicos hace poco más de un año tras despedir a cuatro trabajadores por no querer someterse a un análisis para clarificar si eran o no fumadores. Tras constatar que los gastos anuales por las pólizas de salud de la plantilla ascendían a 750.000 dólares, Howard Weyers, presidente de Weyco, decidió un buen día dejar de contratar a fumadores y dio 15 meses a los trabajadores que ya lo eran para vencer su adicción. La compañía costeó terapias médicas y grupos de apoyo. Transcurridos los 15 meses, comenzó a realizar controles periódicos. 'Nosotros no prohibimos a nadie que fume, pero quien fuma no puede trabajar con nosotros', explicaron fuentes de la empresa.

Desde la semana pasada algunos de los peores augurios de los detractores de la ley antitabaco que prepara el Gobierno -una norma que prohibirá fumar en todos los centros de trabajo de España sin posibilidad de habilitar salas para fumadores- han comenzado a cumplirse. Un total de 65 ofertas de empleo de diferentes empresas aparecieron hace unos días publicadas en internet con una característica común: la exigencia de que el candidato fuese no fumador. Los anuncios, que han sido recopilados por la asociación Fumadores por la Tolerancia, incluían ofertas para puestos tan variados como el de asesor fiscal, jefe de ventas, ingeniero o peón. Como en el caso de Weyco, el mensaje de esos anuncios es muy claro: si es un candidato fumador aquí no hay sitio para usted.

'El debate en Estados Unidos sobre la posibilidad de no contratar a fumadores es ahora mismo muy fuerte, especialmente porque los seguros sanitarios suponen una carga elevadísima para las empresas norteamericanas. En España, sin embargo, la Seguridad Social no contempla un recargo de las prestaciones sociales para los fumadores y, además, el sentido de la privacidad aquí es más fuerte', explican Salvador del Rey, socio de Cuatrecasas, y Eduardo Gil de Biedma, consejero de la misma firma. Tanto Del Rey como Gil de Biedma coinciden en que las empresas pueden imponer a un trabajador que no fume en el trabajo, pero no exigirle que no sea fumador. 'Quizá podrían sostenerse excepciones como, por ejemplo, si se tratase de una empresa cuya actividad fuese la lucha contra el tabaquismo y por cuestiones de coherencia quisiese que su plantilla estuviese integrada únicamente por personas comprometidas con esa posición y, por tanto, no fumadoras', añade Salvador del Rey. Fuera de esos casos excepcionales, sostiene el socio de Cuatrecasas, 'una empresa no puede imponer una plantilla formada exclusivamente por no fumadores'.

'Son ofertas discriminatorias. Si una persona fuma en su vida privada, pero no en el trabajo, eso no puede afectar a su relación laboral'

La opinión de los expertos de Cuatrecasas es compartida por otros especialistas en derecho laboral, quienes consideran que excluir de un empleo a un trabajador por su condición de fumador es una práctica discriminatoria y, por lo tanto, ilegal. 'Las empresas pueden advertir en sus anuncios sobre la prohibición de fumar en sus establecimientos y exigir que esa prohibición se cumpla, pero lo que no pueden hacer es establecer que no contratan fumadores', señala Ignacio Sampere, socio del bufete Abet & Sampere Asociados. El empresario, explica Sampere, debe centrar la selección de su personal 'en criterios de profesionalidad', nunca en aspectos que conforman la privacidad del empleado y afectan a su derecho a la intimidad y a la igualdad.

'Se trata de ofertas de trabajo que son discriminatorias. Si una persona fuma en su vida privada, con tal de que respete la prohibición de hacerlo en el trabajo, esa circunstancia no puede incidir en su relación laboral. Aunque el empresario le vea fumar en la calle no puede despedirle de la empresa por ese motivo', sostiene José María Carpena, abogado de Sagardoy Abogados. En la misma línea que el resto de especialistas, Carpena afirma que la exclusión de un trabajador de un puesto de trabajo por su condición de fumador supone un atentado a su derecho a la intimidad, 'porque implica inmiscuirse en aspectos que no tienen nada que ver con su trabajo'. Hay quien sostiene también que las ofertas publicadas tienen que ver con una interpretación errónea del proyecto de ley antitabaco y sus posibles efectos.

'En estos temas siempre hay gente que escucha campanas y no sabe de dónde vienen. Hay que explicar a los empresarios que la ley les obligará a prohibir fumar en sus centros de trabajo y les permitirá sancionar a quien incumpla esa prohibición, pero lo que no va hacer es facultarles para no contratar a trabajadores fumadores', señala otro experto en derecho laboral.

El derecho a mentir en la entrevista de trabajo

Si usted es un fumador y se encuentra con una oferta de trabajo destinada únicamente a no fumadores, lo mejor que puede hacer es presentarse a la selección y, en caso de que le pregunten por esa circunstancia, optar directamente por mentir. 'Lo que se puede hacer en esas circunstancias es decir que no se es fumador. Se suele considerar que es un derecho en compensación por el hecho de tener que responder a una pregunta que el empleador no tiene derecho a hacer', explica José María Carpena, abogado de Sagardoy Asociados. Carpena considera por ese motivo que las ofertas que han aparecido publicadas en internet 'tienen poca utilidad'. La misma opinión sostiene Ignacio Sampere, socio de Abet & Sampere Asociados. 'La jurisprudencia considera que este tipo de preguntas, que atañen a la privacidad del trabajador, no son conformes con nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, se tienen por no puestas', sostiene Sampere, quien aconseja también contestar negativamente a la pregunta de si se es fumador. En su opinión, concurre otra circunstancia que hace irrelevante el guardarse la verdad sobre esta información.'Si se responde en un cuestionario a esta pregunta lo que refleja el cuestionario es que en ese momento la persona no era fumadora. Dos semanas después eso puede haber cambiado', añade.