La Ley de Enjuiciamiento Civil permite a los notarios ejecutar las hipotecas

La ejecución de una hipoteca podrá llevarse a cabo por vía extrajudicial, es decir, ante notario, si así se ha pactado en la escritura hipotecaria, según la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. El pasado mes de diciembre la Audiencia de Sevilla dictó una sentencia en este sentido. La resolución contradice lo que hasta ahora venía diciendo el Tribunal Supremo.

La más reciente jurisprudencia establece que utilizar la vía extrajudicial para la ejecución de una hipoteca es contraria a la Constitución. En una de las sentencias del Tribunal Supremo se especificaba que el concepto "procedimiento" hace alusión de forma exclusiva a la vía judicial.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, una de las leyes impulsadas por el Ministerio de Justicia, ahora encabezado por Ángel Acebes, entró en vigor el pasado mes de enero. En la nueva norma se ha sustituido la palabra "procedimiento" por "venta extrajudicial".

La nueva norma dispone en su artículo 129 que "en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario".

La primera sentencia en la que la vía extrajudicial se da por válida y con acuerdo a la Constitución ha sido dictada el pasado 18 de diciembre por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla. Una resolución que se redacta con vistas a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y en contradicción clara con lo mantenido en sus últimas sentencias por el Tribunal Supremo. La Sala Primera de lo Civil del alto tribunal dictó en mayo de 1998 y en abril de 1999 sendas sentencias en las que consideraba que el procedimiento extrajudicial sumario hipotecario era contrario al derecho a la tutela judicial que protege la Constitución. Estas sentencias proclamaban que la función del conocimiento del proceso de ejecución es propia y exclusiva de juzgados y tribunales.

Constitucional

Anteriormente a estas sentencias, la Sala de lo Contencioso Administrativo, también del Supremo, declaró en dos sentencias de octubre de 1995 la plena constitucionalidad del procedimiento extrajudicial sumario hipotecario. El Tribunal Constitucional también se pronunció sobre este procedimiento y en una sentencia de 1981 declaró que no se vulneraba el derecho a la defensa. La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla afirma que la vía extrajudicial es constitucional porque no produce indefensión y porque no vulnera el principio de legalidad.

Según la sala, es compatible con la Constitución el hecho de que "las partes pacten un medio alternativo de ejecución para hacer efectiva la acción hipotecaria, porque no infringe la exclusividad de la potestad jurisdiccional de ejecutar los juzgados en tanto no contiene actos de coerción que son exclusivos de los órganos jurisdiccionales. El desarrollo y regulación de ese procedimiento extrajudicial puede hacerse por vía reglamentaria sin quebrar ninguna norma constitucional". El portavoz del Consejo General del Notariado, José Aristónico García, considera positivo que "se restablezca el sistema que había antes y que se había cuestionado por el Tribunal Supremo. Estamos satisfechos porque la nueva ley admite nuestras competencias".

Javier González Espadas, jefe del Área Contenciosa de Bankinter también opina que "hay que elogiar el restablecimiento de un mecanismo ya conocido, salvando su inconstitucionalidad a través de remarcar su carácter contractual como venta y no como procedimiento ejecutivo".