Sin administrador concursal, no hay concurso de acreedores
El legislador, consciente de los impagos, dispuso una cuenta de garantía arancelaria que nunca ha funcionado
La justicia gratuita tiene como contrapartida una obligación de pago a cargo del Estado y no a cargo de los profesionales que prestan el servicio, articulándose sobre la base de un servicio público financiado con fondos públicos. Ocurre igual con la Administración de Justicia, servicio público de garantía constitucional
La Real Academia define imprescindible como “persona o cosa de la que no se puede prescindir, necesario, obligatorio”. La Ley Concursal establece para los procedimientos concursales dos órganos imprescindibles, “solo el juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en el procedimiento”, respecto a la administración concursal, entre otras, “son funciones esenciales de este órgano las de (…) sustituir al deudor cuando haya sido suspendido”.
El legislador optó por no sufragar el elevado coste que supone para el proceso una eficaz oficina de administración concursal, ha querido que un órgano necesario y esencial en el procedimiento , auxiliar del juez e independiente de cualquiera de las partes, no sea financiado con fondos públicos –como podría ser razonable–, prefiriendo que la retribución de dicho órgano y su oficina sean a costa del deudor concursal y/o sus acreedores, mediante un sistema que podríamos considerar análogo al de financiación del sistema notarial y registral.
Suceden significativas diferencias entre el coste, la retribución y el efectivo pago a la administración concursal. El legislador ha sido consciente de la elevada estadística de impagos a la administración concursal, así como la frecuencia de casos de retribución insuficiente para el pago de los costes directos de la oficina de administración concursal por el desarrollo de sus trabajos y funciones, además de los costes indirectos derivados de la simple apertura de dicha oficina (personal, software, etc.), y dispuso una paupérrima cuenta de garantía arancelaria que nunca ha funcionado y que tampoco se financia con fondos públicos. Esta –aunque puede parecer kafkiano– “se dotará con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales”.
"Las sucesivas reformas concursales han tendido a la reducción de la retribución de la oficina de administración concursal"
Contradictoriamente, las sucesivas reformas concursales han tendido a la reducción de la retribución de la oficina de administración concursal, unido a la jurisprudencia que, una vez en tareas liquidativas de generación de valor, a partir del duodécimo mes no existirá retribución alguna para la oficina de administración concursal por el desempeño de funciones procesales, incluidas acciones de aumento de la masa consecuencia de la calificación culpable y seguimiento de responsabilidades del deudor.
Tampoco serán retribuidos, entre otros, el obligatorio ejercicio de derechos políticos en otras entidades, las declaraciones tributarias y laborales; las relativas a derechos de los acreedores, su pago; ni acciones de realización de valor por transmisión de bienes, no contemplándose la dimisión por ausencia de retribución; ni las funciones de secretaría y demás que las leyes disponen, como comunicaciones múltiples, asistencia al secretario y al juez del concurso, etc.
El artículo 176 bis de la Ley Concursal, para el caso de constancia de insuficiencia de masa para satisfacer los propios gastos o costes del concurso, prevé una prelación de pago en la que resultan prioritarios “los créditos imprescindibles para concluir la liquidación” habiendo existido múltiples controversias respecto a si la actuación de la oficina de administración concursal era considerada como imprescindible para concluir la liquidación, como costas o gastos judiciales del concurso, o como residual crédito contra la masa. Actualmente, si llegada la contingencia de constancia de insuficiencia de masa ya han transcurrido más de doce meses desde que se inició la liquidación, resulta indiferente la consideración de la actuación y el desarrollo de las funciones de la administración concursal, pues no resultará retribuida.
La sentencia 390/2016, Sala de lo Civil, de 8 de junio, reafirma la conceptualización de la administración concursal, junto con el juez, “como uno de los órganos imprescindibles del concurso”, por lo que su prelación de pago en liquidación debería ser prioritaria, pero matiza que “a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (artículo 188.2 de las Ley), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible”.
"Es necesaria la definida determinación de la oficina, sin dependencia del criterio de cada uno de los jueces según las diferentes situaciones"
Dada la conocida exacerbada beligerancia de la Agencia Tributaria (AEAT) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en los procesos concursales, además del nuevo informe que la administración concursal deberá presentar al juzgado respecto a la interpretación y propuesta de identificación de las actuaciones imprescindibles para la liquidación, ya resulta muy previsible –al menos– un incidente concursal más en las circunstancias del referido artículo 176 bis, con la inherente carga para los juzgados, para la abogacía del Estado de la AEAT y la Tesorería y para las oficinas de administración concursal, siendo todos retribuidos mediante fondos públicos para esta carga por diferencias interpretativas, a excepción de la administración concursal, el órgano imprescindible.
En definitiva, si se pretende la existencia de eficaces oficinas de administración concursal su retribución debe ser adecuada para el mantenimiento de una estructura acorde a las funciones a realizar y a las responsabilidades que se adquieren, debiendo tenerse en cuenta su función como órgano judicial imprescindible dentro de un servicio público de carácter constitucional.
Resulta necesaria la claramente definida determinación de la oficina de administración concursal, sin dependencia del razonado, pero particular y variable criterio de cada uno de los jueces según las diferentes situaciones, así como por la AEAT y la TGSS se dé fin a una exagerada procesal guerra sin cuartel en los procesos concursales contra cada uno de los pagos que la administración concursal efectúa según su leal, razonado y judicialmente revisado criterio.
Las oficinas de administración concursal son imprescindibles para la gestión judicial de la insolvencia en nuestro país; si estas dejan de ser económicamente eficientes, o no puede planificarse su viabilidad económica, se estará creando un grave perjuicio a la economía y a la justicia de nuestro país.
José Rafael Sánchez Medina es socio de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac).