La pérdida de oportunidad en sede concursal: un cambio de reglas que la banca no puede ignorar
El Supremo deja claro que las financieras deben cumplir los contratos pactados con el deudor
La doctrina de la pérdida de oportunidad impone a las entidades financieras un estándar de diligencia reforzado cuando deciden retirar financiación comprometida a clientes en situación de insolvencia. No estamos ante un ajuste técnico menor, sino ante un pronunciamiento que incide directamente en la gestión del riesgo, la política contractual y la estrategia procesal de los bancos.
El caso resuelto por la Sala de lo Civil presenta un escenario que cualquier practicante del derecho concursal habrá reconocido: una sociedad mercantil en concurso voluntario que pretendía la continuidad de su actividad mediante la reordenación del endeudamiento, para lo cual era imprescindible mantener la financiación que le permitiera el flujo normalizado de compras y ventas.
El plan de viabilidad fue avalado por la administración concursal; sin embargo, las entidades financieras dejaron de descontar pagarés y efectos comerciales, incumpliendo las pólizas de circulante vigentes. La consecuencia fue una falta de liquidez que provocó el colapso del plan y la liquidación de la empresa. No es un supuesto aislado, durante años, los departamentos de riesgos bancarios han operado con indicadores casi automáticos: declaración de concurso, degradación del rating interno y cierre de operativas de circulante.
El Tribunal Supremo ha decidido que esa conducta tiene un coste jurídico, y lo hace con la doctrina de la pérdida de oportunidad —de origen francés (perte d’une chance) e inglés (loss of a chance of recovery)—, en cuya virtud no es necesario demostrar que la empresa se habría salvado, sino que basta con acreditar que existía una probabilidad seria de que el plan de viabilidad hubiera funcionado de haber mediado el cumplimiento contractual. A nuestro juicio, la traslación del riesgo de la incertidumbre causal desde la víctima al causante del daño es la aportación más valiosa.
El método de cálculo opera en dos escalones: en el primero, cuantifica el daño bruto mediante la diferencia entre el valor de la empresa según los flujos de caja descontados del plan original y el del plan revisado tras el incumplimiento; en el segundo, aplica una reducción proporcional, fijada en el 15%, para imputar a las demandadas únicamente la fracción del daño causalmente atribuible a su conducta.
Para el operador jurídico que asesore a una empresa concursada, esta cifra encierra una advertencia: el incumplimiento declarado por sentencia firme no garantiza per se una indemnización concreta, pues la cuantía dependerá del peso que el tribunal asigne al incumplimiento bancario frente al resto de causas concurrentes.
Las consecuencias prácticas son de calado. La entidad que cancele automáticamente financiación de circulante puede quedar expuesta a que un tribunal aprecie un incumplimiento contractual generador de daño indemnizable. Cada decisión de cierre debería quedar documentada, justificada y sustentada en un análisis específico del plan de viabilidad existente.
Las entidades previsiblemente reforzarán cláusulas de cancelación anticipada, pero los blindajes formales no protegerán si la conducta material resulta incoherente con la buena fe contractual. Además, la reducción de la barrera probatoria de la causalidad puede provocar un incremento de demandas, la reapertura de conflictos antes considerados de baja probabilidad y mayor presión en la negociación prelitigiosa.
En definitiva, la doctrina de la pérdida de oportunidad no transforma a las entidades financieras en garantes de la continuidad de empresas inviables. Su aportación es más matizada. Exige que, ante contratos vigentes y un plan de viabilidad con expectativas razonables de éxito, la entidad actúe con coherencia y buena fe.