¿Puede el olor ser una marca?
El Derecho español y europeo admiten una lista abierta de signos susceptibles de construir marca, no limitada a palabras o logotipos; también incluye las llamadas marcas no convencionales, entre las que figuran los olores
En un mercado saturado de logos y eslóganes, las empresas buscan cada vez más formas de ser recordadas, y el olfato se ha convertido en una herramienta especialmente poderosa. No es casualidad. Este sentido tiene la mayor capacidad evocadora, y el marketing olfativo se vincula directamente con el incremento de ventas y la fidelización de clientes. Nike, Stradivarius y Zara, Meliá Hoteles o Singapore Airlines, ya incorporan fragancias propias a sus estrategias comerciales. Si el olor puede ser un activo comercial, la pregunta resulta inevitable: ¿una fragancia puede ser una marca?
La respuesta es afirmativa, en teoría. El Derecho español y europeo admiten una lista abierta de signos susceptibles de construir marca, no limitada a palabras o logotipos. También incluye las llamadas marcas no convencionales, entre las que figuran los olores.
El problema surge en la práctica. Para acceder al registro, estos signos deben cumplir los mismos requisitos que cualquier marca: poder representarse de forma clara, ser aptos para distinguir productos o servicios en el mercado y no incurrir en motivos absolutos de denegación. Aquí las marcas olfativas encuentran su obstáculo.
La dificultad para las oficinas de marcas no es menor: ¿Cómo se representa de forma estable, objetiva y accesible para terceros un olor?
Hace décadas, algunos aromas consiguieron esta protección, pero los antecedentes internacionales son escasos. En Reino Unido se concedieron dos registros que se han convertido en referencias clásicas europeas: uno para proteger el olor a cerveza en relación con dardos y otro para el olor a rosas aplicado a neumáticos, ya expirado. Estados Unidos es probablemente donde las marcas olfativas han tenido mayor recorrido, con registros como el olor a naranjas dulces para betún de zapatos o el olor a menta para bolas de bolos.
En la Unión Europea, el panorama es mucho más restrictivo, con un único caso emblemático: una marca que protegía el olor a hierba recién cortada para pelotas de tenis, concedida pero tampoco en vigor. Que aquella concesión tuviera lugar en 1996 y que la Oficina Europea nunca haya repetido la experiencia permite pensar que fue más una excepción que una línea consolidada.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó la doctrina que marcaría el futuro de estas solicitudes con el conocido asunto Sieckmann. El solicitante intentó registrar el olor a canela, asociado a determinados servicios. Para ello aportó una fórmula química, una descripción verbal y una muestra del aroma. Nada resultó suficiente. El Tribunal estableció que la representación de un olor, de acuerdo con el estado de la ciencia actual, no era posible con la claridad y precisión necesarias. Bajo esos criterios, los olores quedaban prácticamente fuera del sistema, donde continúan a pesar de la reciente relajación de los criterios de representatividad de las marcas.
Novedades recientes indican que el estado de la ciencia que impide la protección de marcas olfativas podría estar a punto de superarse.
Una de las más interesantes procede de India, donde la oficina acaba de publicar una solicitud de marca olfativa para identificar neumáticos. Considera suficiente la aportación, junto con los elementos tradicionales de descripción del signo, de una representación científica más sofisticada: un vector matemático detallado destinado a definir el olor con mayor precisión y a convencer a la oficina examinadora de que signo cumplía los requisitos exigibles.
Queda por ver si esta vía tendrá continuidad. No obstante, el caso resulta significativo porque apunta a una posible solución: que la ciencia pueda permitir representar olores con el nivel de precisión que exige el derecho de marcas.
Incluso si parece próxima la superación del obstáculo de la representatividad, las dificultades de las marcas olfativas no terminan ahí. También plantean cuestiones relevantes desde la perspectiva de la distintividad, la seguridad jurídica y la libre competencia.
Si una empresa consigue registrar un olor, ¿cómo detectar que un tercero lo usa? ¿Qué nivel de coincidencia sería necesario para apreciar infracción? ¿Bastaría una impresión olfativa similar o habría que acudir a una comparación científica?
El problema se vuelve más evidente con olores comunes o evocadores como vainilla, miel, café, rosas o chocolate. Si el Derecho de marcas impide monopolizar términos genéricos o descriptivos, ¿hasta qué punto debería permitir la apropiación exclusiva de aromas que también pueden resultar comunes, funcionales o necesarios para determinados sectores?
Estas preguntas explican por qué, al menos en Europa, la protección de las marcas olfativas sigue siendo más una posibilidad teórica que una realidad práctica. Hasta que todas estas cuestiones obtengan respuesta, las marcas olfativas seguirán en un espacio incómodo entre el marketing y la protección jurídica.