Crece el riesgo de litigios por el uso de la prórroga forzosa en los contratos públicos
Esta medida obliga a los contratistas a dar servicio a precios sin actualizar
Los contratistas del sector público están contra las cuerdas. Cualquier persona que haga la compra en el supermercado sabe que hoy no paga lo mismo que hace cinco años por su carrito debido a la escalada de precios por la inflación. Esto, que puede parecer tan doméstico, también afecta a las empresas, especialmente a las que se adjudicaron hace algunos años unas licitaciones públicas en unas condiciones muy distintas: ahora los costes se han disparado, también los laborales. Esta situación se lleva al límite cuando las Administraciones Públicas utilizan la prórroga forzosa de los contratos, una medida legal pero limitada en el tiempo que tensa aún más la coyuntura. Los abogados de las contratistas aseguran que se ven obligados a recurrir a los tribunales.
Los contratos públicos se firman para periodos amplios, de cinco o seis años, incluso más. Cualquier cambio en las condiciones durante ese periodo repercute en una reducción del beneficio industrial al que aspiran. ¿Qué ha ocurrido? “El sistema de contratación pública en los últimos años se ha visto sometido a una prueba de estrés extrema por el pico inflacionario con contratos económicamente dimensionados en 2020. Pero en el momento de la ejecución, los precios han subido, por lo que hay pérdidas y no beneficios. Esto genera mucha tensión y mucha litigiosidad”, explicaba Roger Canals, responsable de contratación pública en Arco Abogados durante una mesa sobre este tema en el II Congreso Aranzadi LA LEY de Abogacía In House, que se celebró esta semana.
La falta de medidas de flexibilidad para afrontar escenarios que tensan el margen de beneficio se acentúa si se prorroga el contrato. “La ley es poco pragmática”, reconoce María Pilar García, abogada jefa de la asesoría jurídica del Departamento de Territorio, Vivienda y Transición Ecológica de la Generalitat de Cataluña. Se refiere a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En ella se incluye la posibilidad legal de extender los contratos por parte de la Administración, siendo obligatorio para los contratistas aceptar dicha ampliación. García recalca que “las prórrogas tienen que estar previstas en los pliegos y el valor de los contratos ya incluye esa previsión. El contratista sabe a lo que se presta”.
La norma regula prórrogas contractuales previstas y otras que son forzosas. “Las primeras no tienen que plantear ningún tipo de conflicto. Cinco años es un plazo razonable en el que se puede hacer una previsión adecuada de los costes”, comenta Francisco Bravo, subdirector general de lo consultivo en la Abogacía General de la Comunidad de Madrid. La clave, señala, es examinar hasta dónde llega el riesgo y ventura del contratista, es decir, hasta dónde tiene que asumir los vaivenes económicos y regulatorios que pueden mermar sus ganancias.
A los tribunales
Las prórrogas forzosas son las que generan más conflictos y litigios. “Nos vemos abocados muchas veces a ir a los tribunales de lo Contencioso porque tenemos que cumplir las mismas condiciones. El riesgo y ventura acaba cuando acaba el contrato, pero estamos cautivos de este artículo, el 29.4 de la ley, porque no podemos abandonar el servicio”, advierte Ana García Giménez, abogada del área jurídica de Sorigué.
Algunas voces señalan que esta ley es compleja y técnica y la razón para que la Administración no la interprete con más flexibilidad está en el temor a las consecuencias. “Hay miedo. La Administración puede verse sentada en el banquillo en un procedimiento penal”, explica Elena Hernáez Salguero, consejera en el Tribunal de Cuentas. Precisamente en un informe de 2019, el tribunal contable confirmaba que la contratación pública se ha tornado más compleja y que los procedimientos son el doble de extensos, mientras que la competencia ha disminuido.
Pero también hay que conocer los antecedentes. Tal y como relata Francisco Bravo, la situación previa a la entrada en vigor de la ley actual era favorable a la revisión de precios y a la flexibilidad contractual. Sin embargo, hubo consecuencias penales y contables indeseables. La mayor rigidez de la norma se explica también porque quiere garantizar la igualdad, mejorar la concurrencia en las licitaciones y evitar la mejora de condiciones después de que otras empresas quedasen fuera del concurso.
Problemas legales frecuentes
Ofertas temerarias. Algunas empresas hacen ofertas con unas bases que rozan la temeridad. Francisco de Borja Rodríguez García, director de la asesoría jurídica del Grupo Azvi, confirma que hay compañías que ajustan los precios a la baja a partir de los topes que se fijan en la licitación. “Como presentar los pliegos supone una enorme cantidad de trabajo, algunas entran en bajadas de precio con la expectativa de optimizar el servicio”, advierte. Esto las sitúa en una posición de mayor dificultad para afrontar contingencias y situaciones inesperadas.
Máximo de prórroga. La ley que avala la prórroga forzosa también establece límites. No se dictan sine die, sino que solo se pueden realizar por un máximo de nueve meses, si lo supera es un acto nulo, sostiene Francisco Bravo. “Si se llevase bien y se cumpliese en términos estrictos la normativa no habría problema” puntualiza, aunque admite que esta práctica debería ser limitada. Sin embargo, cuando hay mala planificación, no son pocas las Administraciones que se exceden.
“Futurología”. Los especialistas subrayan la dificultad de prever lo que va a ocurrir durante la ejecución del contrato. “Esa estimación sobre la prórroga, el saber cómo voy a estar en 10 años, es muy compleja, casi futurología”, señala Francisco de Borja. Las empresas deben soportar los riesgos operacionales, los cambios legislativos, las subidas salariales, los [CB1] [IN2] nuevos convenios colectivos. “Todo eso va al flujo de caja de los proyectos. Y ese desfase, además, hay que financiarlo”. Por otra parte, cabe la posibilidad del silencio de la Administración cuando llega el término del contrato, pero se debe seguir prestando el servicio.
Interpretación de la ley. Roger Canals recuerda que la ley señala que puede haber prórrogas, pero solo cuando las características del contrato “permanezcan inalterables”. Con todo, pide mayor flexibilidad a las Administraciones. “Hay un problema en la interpretación rígida de la ley. Tendemos a ser extremadamente conservadores por miedo a las consecuencias penales”, concluye.